Kosakowska-Tomczyk, Kwiatkowski: Nadregulacja i niedoregulowanie

Trwają prace nad ustawą nowelizującą Kodeks pracy w zakresie pracy zdalnej oraz badania trzeźwości pracowników. 7 lipca 2022 r. Sejm odrzucił poselski wniosek o odrzucenie projektu ustawy w pierwszym czytaniu. Ustawę skierowano do prac w Komisji Nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach. Zawarta w projekcie regulacja pracy zdalnej jest wyczekiwana zarówno przez pracodawców, jak i pracowników. Projekt zawiera sporo dobrych rozwiązań, jednak w kilku obszarach jest przeregulowany, a pewne kwestie są niewystarczająco zaadresowane. O niektórych wadach i zaletach procedowanego projektu piszemy poniżej.

Zdalna, czyli jaka

Projekt reguluje zasady wyczekiwanej przez wszystkich pracy w elastycznym modelu hybrydowym. Sztywna telepraca, w której niezbędne jest stałe określenie miejsca pracy poza firmą i regularność, która sprowadzała się do wykonywania telepracy w pełnym wymiarze lub w określonych sztywno dniach odchodzi w zapomnienie. Ustawodawca dostrzegł dynamikę procesu pracy i potrzebę jego uelastycznienia. Nowa definicja pozwala na pracę w pełni zdalną lub na pracę w modelu hybrydowym, bez konieczności określania z góry jej regularności ani liczby dni pracy zdalnej (o ile jest ich więcej niż 24 w roku – wówczas mamy do czynienia z pracą zdalną, ale okazjonalną).

Czytaj więcej

Rzecz o prawie

Sarek-Sadurska, Kosakowska-Tomczyk: Wolne na opiekę i siła wyższa w nowych przepisach

Nachodzące lato będzie wyzwaniem dla pracodawców i działów HR.

Wątpliwości może budzić wpisana do projektu konieczność każdorazowego uzgodnienia z pracodawcą miejsca wykonywania pracy. Wymóg ten może sprawiać wrażenie niepotrzebnego formalizowania uzgodnień co do miejsca wykonywania pracy. Zakładać można, że celem tego postanowienia nie było to by pracownik i pracodawca każdego dnia lub kilka razy w tygodniu uzgadniali miejsce wykonywania pracy zdalnej, w sytuacji, gdy ta często ulega zmianie. W praktyce często występuje sytuacja, w której pracownik na zmianę wykonuje pracę w kilku miejscach. W takim wypadku racjonalne jest jednokrotne uzgodnienie przez strony kilku takich potencjalnych miejsc (wszakże każde z nich musi spełniać wymogi BHP) i dodatkowo ustalenie w regulaminie lub porozumieniu o pracy zdalnej, że zakazane jest wykonywanie pracy zdalnej za granicą (w tym przypadku bowiem aktualizują się kwestie podatków oraz podlegania ubezpieczeniom społecznym) oraz w miejscach, które nie zapewniają odpowiednich warunków BHP, ale przede wszystkim nie dają gwarancji ochrony danych osobowych oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero zmiana tych „głównych” miejsc wykonywania pracy zdalnej powinna być uzgadniana pomiędzy stronami.

Najlepiej za zgodną wolą stron

Projekt przewiduje trzy tryby rozpoczęcia wykonywania pracy zdalnej. Głównym sposobem jest oczywiście zgodna wola stron. Umówić się na pracę w pełni zdalną albo hybrydową można od razu rozpoczynając pracę albo w każdym dowolnym momencie w trakcie zatrudnienia.

Możliwe jest również wprowadzenie pracy zdalnej poleceniem pracodawcy. Co istotne, taki nakaz ma być rzadki i ma na celu zaadresowanie wyjątkowych sytuacji, gdzie nie ma przestrzeni na dyskusje z pracownikiem, negocjowanie szczegółowych warunków pracy zdalnej. Sytuacje, kiedy pracodawca może z tego skorzystać to:

- obowiązywanie stanu nadzwyczajnego,

- obowiązywanie stanu epidemii,

- obowiązywanie stanu zagrożenia epidemicznego,

- okres 3 miesięcy po odwołaniu wyżej wymienionych,

- niemożność zapewnienia przez pracodawcę bezpiecznych i higienicznych warunków pracy.

Jest to słuszna kontynuacja trybu przewidzianego w tzw. specustawie covidowej, której celem było szybkie dostosowanie przez pracodawcę organizacji pracy do okoliczności wywołanych siłą wyższą, w tym przypadku pandemią Covid-19. Jest to rozwiązanie ratujące spółki w sytuacji, gdy projekt nowelizujący Kodeks pracy wejdzie w życie (a ma wejść w życie po 14 dniach od ogłoszenia), uchylona zostanie od razu tzw. praca zdalna covidowa (przewidziana w ustawie z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych) a spółka nie będzie miała jeszcze wypracowanego regulaminu lub porozumienia, innych dokumentów albo będzie w toku rozmów ze związkiem zawodowym lub przedstawicielami pracowników. Wówczas te 3-miesięczne jednostronne polecenie zaadresuje pracę zdalną do czasu choćby zakończenia uzgodnień ze związkiem zawodowym.

Niestety, to rozwiązanie ma również istotny mankament. Bezpośrednio przed wydaniem przez pracodawcę polecenia wykonywania pracy zdalnej pracownik musi bowiem złożyć oświadczenie, że posiada warunki lokalowe i techniczne do wykonywania pracy zdalnej. Oświadczenia tego nie można niczym zastąpić, a pracownik ma pełną swobodę w związku z jego złożeniem. Teoretycznie więc, pracownik może zablokować wykonanie polecenia pracodawcy, nie składając po prostu odpowiedniego oświadczenia. Pracodawca nie ma tu przestrzeni na kwestionowanie stanowiska pracownika.

Takie rozwiązanie można uznać za sprzeczne z celem instytucji polecenia pracy zdalnej, a także istotą polecenia pracodawcy w ogóle.

Lepszą alternatywą byłoby odwrócenie tego mechanizmu poprzez przyjęcie obowiązku wykonania przez pracownika polecenia wykonywania pracy zdalnej i możliwości jego ewentualnego niewykonania jedynie w sytuacji złożenia oświadczenia o nieposiadaniu odpowiednich warunków lokalowych. Jeśli chodzi o warunki techniczne tu rola ich zapewnienia byłaby po stronie pracodawcy, który w zamian ma możliwość wydania polecenia.

Bardzo nieokreślony katalog

Wątpliwości mogą też budzić rozwiązania polegające na możliwości jednostronnego polecenia pracy zdalnej, z uwagi na brak możliwości zapewnienia przez pracodawcę bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. To katalog bardzo nieokreślony i może powodować wiele nadużyć. Wydaje się, że chodzi o sytuację, gdy rozprzestrzeniają się choroby, a nie wprowadzono stanu epidemii, zagrożenia epidemicznego albo np. sytuacja, gdy w zakładzie pracy doszło do chwilowej awarii, która wpływa na BHP, np. nie ma wody, zalało niektóre pomieszczenia etc.

Pozytywnie należy ocenić możliwość cofnięcia przez pracodawcę polecenia wykonywania pracy zdalnej z co najmniej jednodniowym wyprzedzeniem. Pracownik ma minimalną gwarancję na przygotowanie się do powrotu do pracy w poprzednim miejscu, a pracodawca może organizować pracę w określony przez siebie sposób.

Trzecim i najbardziej atrakcyjnym scenariuszem jest instytucja okazjonalnej pracy zdalnej. Pozwala ona na uniknięcie większości formalności i wymogów „normalnej” pracy zdalnej m.in. nie ma konieczności tworzenia regulaminu pracy zdalnej czy też zawierania porozumienia o pracy zdalnej, nie występuje również obowiązek wypłacania ekwiwalentu lub ryczałtu. Niestety, limit okazjonalnej pracy zdalnej w wysokości 24 dni w roku kalendarzowym jest niewystarczający, realnie to 2 dni w miesiącu. Organizacje zrzeszające pracodawców wnioskowały o wymiar 36, a nawet 52 dni w roku, które pozwoliłyby realnie spełnić potrzeby firm i pracowników, niestety na obecnym etapie tych oczekiwań społecznych nie uwzględniono.

Szczególne grupy mogą więcej

W znowelizowanych przepisach określono grupę osób, których wniosek o pracę zdalną jest, co do zasady, wiążący. To m.in. rodzice dzieci niepełnosprawnych, pracownice w ciąży, pracownicy wychowujący dziecko do 4. roku życia czy też sprawujący opiekę nad członkami najbliżej rodziny lub osobami pozostającymi we wspólnym gospodarstwie domowym, które posiadają orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności.

Pracodawca ma obowiązek uwzględnić wniosek pracownika z jednej z określonych grup, chyba że to niemożliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika.

Katalog przesłanek do odmowy jest wąski i nie uwzględnia przyczyn leżących po stronie samego pracownika, takich jak nieprawidłowe wykonywanie pracy w formie pracy zdalnej czy brak warunków technicznych. Brak też definicji najbliższych członków rodziny. Problem może pojawić się również w przypadku pracowników zatrudnionych na okres próbny.

Okres ten ma na celu wdrożenie się pracownika w pracę, poznanie firmy, często wiele procesów onboardingowych, którym sprzyja praca choćby częściowo stacjonarna, a realnie może się okazać, że pracownik od pierwszego dnia pracy zawnioskuje o pracę zdalną. Pracodawca zaś nie będzie wcześniej wiedział, że pracownik jest w uprzywilejowanej grupie, gdyż nie może podczas rozmowy kwalifikacyjnej pytać o takie kwestie jak ciążą czy też posiadanie niepełnosprawnych członków rodziny. Tu pracodawcy będą musieli posiłkować się odmową z uwagi na organizację pracy, choć może to budzić zastrzeżenia.

Jedną z najbardziej problematycznych kwestii związanych z pracą zdalną jest z pewnością obowiązek pokrycia kosztów pracy zdalnej ponoszonych przez pracownika, w tym ustalenia ryczałtu. Ten obszar jest niewystarczająco doprecyzowany w projekcie ustawy. O ile kwestia ekwiwalentu za używanie własnych narzędzi i materiałów nie budzi większych wątpliwości, strony ustalają bowiem jakich narzędzi czy też materiałów własnych używa pracownik, ile kosztowały i jakie jest ich zużycie, o tyle sytuacja z ryczałtem jest trudniejsza.

Ryczałt i ekwiwalent

Zgodnie z projektem pracodawca ma obowiązek pokryć pracownikowi m.in. koszty energii elektrycznej oraz usług telekomunikacyjnych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej. Koszty te można zastąpić ryczałtem, którego wysokość ma odpowiadać przewidywanym kosztom ponoszonym przez pracownika. Należy tu brać pod uwagę normy zużycia materiałów i narzędzi pracy, udokumentowane ceny rynkowe oraz normy zużycia energii elektrycznej i koszty usług telekomunikacyjnych. Tych czynników, które należy brać pod uwagę jest za dużo, są trudne do oszacowania. Realnie rzadko która firma jest w stanie ustalić, jakie są normy zużycia energii elektrycznej, czy też jakie są normy zużycia materiałów. Co więcej, odniesienie w ustawie do „kosztów ponoszonych przez pracownika” sugeruje, że wysokość ryczałtu powinna być ustalana w sposób zindywidualizowany. Co nie jest prawidłowe. W przypadku szerokiego stosowania pracy zdalnej u dużych pracodawców mogłoby to rodzić ogromne problemy, nie tylko z samym ustalaniem wysokości kwot należnych pracownikowi, ale również z potencjalnymi zarzutami samych pracowników dotyczącymi nierównych kwot. Dlatego też, kwestia ryczałtu powinna być ustalona dla całej populacji pracowników, ryczałt określony będzie w regulaminie lub porozumieniu, które są dokumentami zbiorowymi. Każda spółka powinna ustalać ryczałt. Odrębne stosowanie tzw. benchmarków w zakresie cen nie jest dobrym rozwiązaniem. Rekomendowanym rozwiązaniem jest ustalenie kwoty ryczałtu, lub np. wpisanie dwóch kwot wprost do ustawy, tak jak jest to w przypadku np. diet, czy też w przypadku ryczałtów za prywatne korzystanie z samochodu służbowego.

Zaprzestanie wykonywania

Problematyczne w praktyce może być też prawo każdej ze stron umowy o pracę do złożenia wiążącego wniosku o zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej i przywrócenie poprzednich warunków wykonywania pracy (dotyczy to sytuacji, gdy strony o modelu pracy zdalnej zdecydowały w trakcie trwania zatrudnienia. W odróżnieniu od przepisów dotyczących telepracy, który przewidywał takie uprawnienie jedynie w terminie 3 pierwszych miesięcy od dnia podjęcia pracy w formie telepracy, w przypadku pracy zdalnej wniosek nie ma ograniczeń czasowych. To rozwiązanie należy ocenić negatywnie. Wprowadza niepewność co do zgodnie przecież ustalonych przez strony warunków zatrudnienia, co może negatywnie wpłynąć na relacje między pracodawcą a pracownikiem. Pracodawca może podejmować pewne kroki po uzgodnieniu pracy zdalnej np. ograniczyć powierzchnię biurową, liczbę biurek etc. wiedząc jaki ma wolumen pracowników zdalnych, a możliwość powrotu pracowników zasadniczo w każdej chwili realnie te rozwiązania zaburzy.

Kontrola

Obszarem budzącym kontrowersje są także kwestie związane z kontrolą pracownika, w tym w szczególności w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Projekt ustawy przewiduje prawo pracodawcy do przeprowadzania takich kontroli w miejscu wykonywania pracy zdalnej. W praktyce realna kontrola miejsca pracy pracownika pod kątem bhp może okazać się iluzoryczna, wszakże kontrolę można przeprowadzić w porozumieniu, a w praktyce za zgodą pracownika. Wydaje się, że rozwiązaniem najbardziej dostosowanym do charakteru pracy zdalnej byłoby jednoznaczne określenie, że to pracownik odpowiada za prawidłową organizację swego miejsca pracy i wszelkie kwestie związane z BHP, prócz zapewnienia bezpiecznego sprzętu i materiałów i ich konserwację oraz naprawy. Iluzorycznym rozwiązaniem może być też szkolenie wstępne BHP i instruktaż stanowiskowy dla pracowników, którzy od pierwszego dnia pracują zdalnie.

Podsumowanie

Projektowana nowelizacja kodeksu pracy wprowadzająca przepisy regulujące pracę zdalną jest bardzo istotna, choć niepozbawiona wad. Pożądanym jest, by ostateczna wersja projektu pokrywała wątpliwe kwestie i uwzględniła postulaty zgłaszane nie tylko przez organizacje pracodawców, ale też w samym Sejmie m.in. dłuższe co najmniej 2 miesięczne vacatio legis, czy też większą liczbę dni pracy zdalnej okazjonalnej.