Wojciech Hermeliński, Barbara Nita-Światłowska: Kto orzeka o zgodzie na inwigilację?

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 30 lipca 2014 r. (sygn. K 23/11) podkreślił, że „Status człowieka w demokratycznym państwie prawa opiera się na poszanowaniu jego przyrodzonej i niezbywalnej godności (art. 30 Konstytucji), a także wynikającej z niej wolności. Jednoznacznie dano temu wyraz również we wstępie do Konstytucji, mianowicie wszyscy stosujący jej postanowienia, mają czynić to, „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka, jego prawa do wolności (…) a poszanowanie tych zasad mieli za niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej”. Konstytucyjna ochrona wolności człowieka odnosi się przede wszystkim do sfery jego prywatności.

Poszanowanie i ochronę prywatności przez władze publiczne oraz generalny zakaz ingerencji w tę sferę gwarantuje art. 47 Konstytucji, a gwarancji tych dopełnia art. 51 Konstytucji, wyrażający tzw. autonomię informacyjną. Z ochroną prywatności i autonomii informacyjnej koresponduje też prawo do ochrony tajemnicy komunikowania się, ustanowione w art. 49 Konstytucji. W ramach konstytucyjnie gwarantowanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się także ochrona przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych.

Czytaj więcej

Sądy i trybunały

Mec. Pietrzak: sędziowie wydają zgody na inwigilację, bo demotywuje ich system

System demotywuje sędziów do wydawania odmów przy rozpatrywaniu wniosków o możliwość podsłuchiwania obywateli - uważa mec. Mikołaj Pietrzak, jeden z autorów skargi do ETPC dotyczącej inwigilacji.

Szeroka furtka

Z kolei zawarty w art. 5 Konstytucji obowiązek zapewnienia wolności i praw człowieka i obywatela oraz bezpieczeństwa obywateli obejmuje także wymóg ochrony ich bezpieczeństwa przed zewnętrznymi i wewnętrznymi zagrożeniami, w tym terroryzmem i przestępczością. Obowiązujące przepisy, w tym także te rangi konstytucyjnej, nakładają zatem na władze państwowe obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. ).

Postęp może być wykorzystywany zarówno w celu ochrony bezpieczeństwa państwa, jak i w celu sprzecznym z prawem. Konflikt ten jest znany wszystkim demokratycznym państwom prawnym, jak również praktyce organów międzynarodowych – na tle art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności wypracowano standardy, służące ocenie proporcjonalności między ingerencją władzy a prawami jednostki w sferze prawa do prywatności, autonomii informacyjnej i tajemnicy komunikowania się.

Bezpieczeństwo publiczne to dobro, które co do zasady usprawiedliwia ograniczenie korzystania z praw i wolności obywatelskich. Wymaga jednak zachowania proporcjonalności dopuszczalnego wkroczenia w te prawa oraz systemu kontroli zachowania tej proporcjonalności w praktyce. W przeciwnym razie środki ochrony tego bezpieczeństwa, czyli legalnie dopuszczalnej działalności operacyjnej, stwarzają zagrożenie dla wspomnianych wolności. Oczywiste jest, że czynności wykrywcze i operacyjno-rozpoznawcze musi charakteryzować tajność ex ante (także wobec osób poddawanych takim czynnościom). Jednakże nie zwalnia to ustawodawcy z obowiązku zachowania szczególnej precyzji i jednoznaczności przepisów określających granice ingerencji, ich form i postaci, jak również procedur, w jakich czynności te są przeprowadzane.

Jakie uzasadnienie?

Warto przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreślano, że czynności operacyjne o tyle tylko mogą być usprawiedliwione, o ile ich własnym celem jest obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Minimalnym wymogiem konstytucyjnym jest to, aby „przeszły one test »konieczności w demokratycznym państwie prawnym«. Nie wystarczy zatem sama celowość, pożyteczność, taniość czy łatwość posługiwania się przez władzę w odniesieniu do użytego środka” (wskazuje to m.in. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. akt K 32/04). Jak nadto wskazywano, skoro czynności organu (funkcjonariusza) „dotykają sfery wolności człowieka, ustawodawca powinien wytyczyć w sposób jednoznaczny granice dopuszczalnej ingerencji funkcjonariusza i przewidzieć odpowiednie środki proceduralne umożliwiające kontrolę zasadności wydanego polecenia” (wyrok o sygn. akt K 45/02).

Trybunał wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do judykatów Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który oceniał czy i w jaki sposób organa dokonując niejawnych czynności naruszały prawo obywateli do prywatności i na ile ułatwiał im to stan ustawodawstwa danego państwa-strony. W klasycznej już sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom (wyrok z 6 września 1978 r., skarga nr 5029/71) ETPC stwierdził, że konieczne jest zawarcie w akcie rangi ustawowej co najmniej następujących elementów: określenie rodzaju przestępstw, w których może być zastosowany podsłuch; zdefiniowanie kategorii osób, wobec których można zastosować podsłuch; określenie maksymalnego okresu stosowania podsłuchu; ustalenie procedury badania, użycia oraz przechowywania zgromadzonych danych; wskazanie środków, które należy zastosować przy przekazywaniu danych zgromadzonych w wyniku podsłuchu innym organom; określenie okoliczności, w których zgromadzone dane muszą zostać usunięte.

W Polsce dziewięć różnych służb mundurowych i specjalnych może podejmować działalność operacyjną w około 200 sytuacjach. Dodać należy, że ustawy normujące działalność poszczególnych służb przewidują podejmowanie przez te służby kontroli operacyjnej nie tylko w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców czy uzyskania i utrwalenia dowodów określonych przestępstw, ale również w wypadkach prowadzenia przez służby działań kontrolnych, planistycznych bądź analitycznych. Tak szerokie zakreślenie ram, w których służby uzyskały możliwość wkraczania w sferę wolności i praw jednostki, nakłada na ustawodawcę obowiązek szczególnie precyzyjnego określenia procedur stosowania kontroli operacyjnej, w tym w szczególności ochrony przed poddaniem takiej kontroli w sposób nieuprawniony.

We wspomnianej wyżej sprawie TK (K 23/11), Prokurator Generalny i Rzecznik Praw Obywatelskich w swoich wnioskach podnieśli krytycznie m.in., iż przepisy dotyczące służb nie regulują w sposób precyzyjny celu gromadzenia danych, odwołując się tylko do zakresu zadań poszczególnych służb bądź posługując się ogólnikowym stwierdzeniem, że dane te są pozyskiwane w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw, a także wskazali na brak precyzyjnego określenia z jakich środków technicznych mogą korzystać służby w celu zdobycia informacji i dowodów.

Zakwestionowano także przyjęcie uregulowania, zgodnie z którym pozyskiwanie danych nie podlega żadnej zewnętrznej formie kontroli, w szczególności w zakresie udostępniania służbom danych telekomunikacyjnych (przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie wymagały zgody sądu). Jak podkreślił TK, może to prowadzić do przetwarzania w związku ze świadczoną usługą takich danych użytkownika, jak np. numer konta bankowego lub karty płatniczej, a także adres poczty elektronicznej oraz numery telefonów kontaktowych, które to dane nie są objęte tajemnicą bankową.

Trybunał stwierdził też krytycznie, że ustawodawca nie przewidział obowiązku uzyskania zgody sądu ani innego niezależnego organu na pozyskanie danych telekomunikacyjnych m.in. przez Policję, a wręcz wykluczył uzyskanie takiej zgody np. przez ABW i AW (w myśl art. 28a ustawy o ABW i AW kontrolę następczą nad uzyskiwaniem przez ABW danych telekomunikacyjnych, pocztowych lub internetowych sprawuje Sąd Okręgowy w Warszawie, ale tylko pod względem statystycznym — liczby przypadków, kwalifikacji prawnej czynów). Optymalnym rozwiązaniem, zdaniem Trybunału, byłoby powierzenie w tym zakresie kompetencji sądom. Standard konstytucyjny byłby także zachowany wówczas, gdyby kontrolę tę sprawował inny zewnętrzny i niezależny od władzy wykonawczej organ władzy publicznej. To zalecenie do dziś nie zostało spełnione.

Warto też wspomnieć o postanowieniu z 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10, wydanym w związku z postanowieniem TK z 5 października 2010 r. (P 79/08), w którym Trybunał zasygnalizował Sejmowi m.in. potrzebę zmiany art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z uwagi na nieprecyzyjność zawartego w tym przepisie określenia „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. TK wskazał, że przy takim brzmieniu przepisu nie jest możliwe skuteczne zarządzenie kontroli operacyjnej, bowiem sformułowanie to uniemożliwia identyfikację typów przestępstw określonych przez ustawę karną. To postanowienie sygnalizacyjne niestety nadal czeka na realizację.

Podobny los spotkał postanowienie sygnalizacyjne z 26 stycznia 2006 r., (S 2/06), które również nie zostało wykonane, w którym to TK zakwestionował brak w ustawie o Policji pozytywnego obowiązku informowania o bezskutecznej, zakończonej kontroli operacyjnej wobec osoby poddanej takiej kontroli, jeśli w stosunku do tej osoby nie są prowadzone dalsze czynności procesowe. Podobny problem w innych państwach europejskich doprowadził do ustawowego podwyższenia standardu gwarancji ( w Niemczech wprowadzono obowiązek informowania o prowadzonej, zakończonej kontroli operacyjnej).

Istotnym skutkiem m.in. powyższych wad przepisów regulujących czynności operacyjno-rozpoznawcze jest to, że weryfikacja zasadności wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej może okazać się pozorna, pomimo że do takiego wniosku w każdym wypadku musi być dołączone uzasadnienie. W praktyce możliwe jest bowiem rozstrzygnięcie tej kwestii na podstawie samego zaufania do organu składającego wniosek, w myśl założenia, że skoro jest on odpowiedzialny za zapewnienie bezpieczeństwa państwa, to nie nadużywa swoich uprawnień. Wobec braku obiektywnych kryteriów uzasadniających odmowę uwzględnienia wniosków o kontrolę operacyjną (jest to konsekwencja niedoskonałości obecnych przepisów), lukę prawną wypełnia praktyka co do zasady akceptująca te wnioski, podczas gdy wzgląd na ochronę praw i wolności obywatelskich wymagałaby postępowania dokładnie odwrotnego, tj. odmowy z zasady, a zgody na kontrolę operacyjną w drodze wyjątku. Następstwem niedoskonałości przepisów jest to, że nie ma właściwych gwarancji przewidywalności działań organu – na podstawie nieprecyzyjnych przepisów nie można jednoznacznie odpowiedzieć na pytanie, w jakich konkretnie sprawach (w odniesieniu do jakich typów przestępstw czy konkretnych czynów) stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne, a w jakich nie.

Nadużywanie kontroli

W takiej sytuacji wyjątkową hipokryzją jest twierdzenie przez niektórych polityków, że to sędziowie ponoszą odpowiedzialność za realizację przedkładanych im do akceptacji wniosków o kontrolę operacyjną, a w szczególności za nadużywanie kontroli operacyjnej. Aktualnie zasady tej kontroli są w zasadzie jednakowe dla wszystkich służb. Decyzję w tym zakresie wydaje Sąd Okręgowy w Warszawie na pisemny wniosek szefa konkretnej służby (bądź ich odpowiedników niższego szczebla), zatwierdzony przez Prokuratora Generalnego. Sędziowie orzekający w tych sprawach pochodzą z różnych wydziałów sądu, pełnią te obowiązki rotacyjnie w ramach wyznaczanych im dyżurów, w związku z czym nie są wyspecjalizowani wyłącznie w sprawach wniosków o zgodę na inwigilację. Ponadto postanowienia sądu wyrażające zgodę na inwigilację nie są uzasadniane; uzasadnienia dokonuje się tylko w sytuacji odmowy wyrażenia zgody na kontrolę operacyjną. W rezultacie nie ma linii orzeczniczej warszawskiego SO w zakresie zezwoleń na kontrolę.

Specyfika i charakter działania służb powoduje, że rozstrzygający wniosek sędzia, nie wyspecjalizowany i działający ad hoc, jest w znacznie słabszej pozycji, niż organ przedstawiający wniosek o kontrolę operacyjną. Dodać należy, że z przedkładanego do sądu wniosku nie zawsze wynikają informacje pozwalające na ustalenie za pomocą jakiego oprogramowania będzie realizowana inwigilacja (tym bardziej, że od 2016 r. nie obowiązuje przepis nakazujący wskazywanie we wniosku rodzaju narzędzia operacyjnego).