Karol Dobrzeniecki, Jacek Zaleśny: Ostrożnie z zerowaniem Trybunału Konstytucyjnego

W tekście „«Sąd Przyłębskiej» należy wyzerować i powołać TK na nowo” („Rz” z 15 lutego 2024 r.) Jerzy Zajadło i Tomasz Tadeusz Koncewicz proponują rozwiązanie – jak sami to ujmują – „przełamujące” utarty schemat rozumowania prawniczego. Zamiast literalnego odczytywania norm konstytucji zgłaszają postulat dokonania aktu „intelektualnego wyzwolenia” po to, aby powrócić do „prawdziwej praktyki legalizmu”. Najpierw chcą jednak rozwiązać spór wokół Trybunału Konstytucyjnego drogą wyjścia poza formalnie rozumiany legalizm. Całkowicie delegitymizując ten organ w obecnym kształcie (piszą o nim: „to coś, co istnieje przy ulicy Szucha”), uznają, że nie jest on sądem konstytucyjnym. Winę za taki stan rzeczy ponoszą czynni w nim „sędziowie dublerzy” oraz inni członkowie organu, którzy nie wahali się wespół z tymi „dublerami” orzekać. J. Zajadło i T.T. Koncewicz postulują więc wyzerowanie Trybunału i powołanie go na nowo w drodze uchwały sejmowej, bez potrzeby zmiany konstytucji czy ustawy. Mimo braku wyraźnej podstawy prawnej dla takiej operacji, jej uzasadnienie aksjologiczne widzą w konstytucyjnych zasadach zwierzchniej władzy Narodu i nadrzędnej roli ustawy zasadniczej.

Przedstawiony, ważny poznawczo, koncept proponujemy uzupełnić innym spojrzeniem badawczym. Szczególnie gdy przeniesiemy się z obszaru rozważań filozoficznych na płaszczyznę realiów ustrojowych, dostrzec można niepewne punkty proponowanego rozwiązania. Intencje autorów zamiast do przywrócenia stanu konstytucyjności mogą doprowadzić do eskalacji politycznego sporu, utrwalenia go w czasie i postępującej delegitymizacji kolejnych obszarów działania państwa.

Czytaj więcej

Opinie Prawne

Michał Gabriel - Węglowski, Jacek Potulski: Wyzerować TK, czy system prawny

Profesorowie J. Zajadło i T. Koncewicz piszą, że bywają takie chwile, gdy interpretacja Konstytucji wymaga nie tylko rozwagi, lecz także odwagi. Naszym zdaniem, wcielenie w życie ich propozycji byłoby niewątpliwie aktem odwagi, a wręcz skrajnej prawnej brawury.

Jakie jest uzasadnienie dla środków nadzwyczajnych

Autorzy pośrednio nawiązują do licznych doktryn formułowanych w filozofii prawa, a odnoszących się do sytuacji nadzwyczajnej, do działania państwa w stanie zagrożenia oraz kwestii rozliczeń z totalitarną przeszłością. Wspólną cechą tych pomysłów było odchodzenie od litery prawa (formalnego legalizmu) do jego ducha, najczęściej w celu podjęcia działań w stanie wyższej konieczności. J. Zajadło i T.T. Koncewicz ujmują to podejście w formule „nadzwyczajne czasy wymagają nadzwyczajnych środków”.

Pierwszym skojarzeniem jest oczywiście doktryna Carla Schmitta, zgodnie z którą nadrzędnym celem konstytucji jest ochrona państwa, a nie realizacja normatywnego legalizmu. Schmitt skoncentrował się na momencie decyzji rozstrzygającej o wprowadzeniu wyjątku w normalnym biegu spraw publicznych i zawieszeniu porządku prawnego.

U podstaw jego myśli politycznej legła specyficzna „filozofia sytuacji” i wiara w unikalność historycznych zdarzeń. W wywodach J. Zajadły i T.T. Koncewicza pobrzmiewają także echa koncepcji Gustawa Radbrucha i prób wyjścia poza ograniczenia pozytywizmu prawniczego w ramach rozliczeń ze zbrodniami Trzeciej Rzeszy. Do jego słynnej formuły sięgano wielokrotnie w procesach prawnych rozliczeń kolonializmu czy autorytaryzmu.

Odwołanie się do koncepcji z jednej strony Schmitta, z drugiej Radbrucha wymaga dużego wyczucia. Powstawały one w określonych realiach historycznych, a ich przeniesienie do innych czasów i sytuacji powinno być poddane rygorom wnioskowania a simile. Łatwo o błąd fałszywej analogii, który wyniknąć może zarówno z oceny, czy już mamy do czynienia z przypadkiem lex iniustissima (prawa niegodziwego) czy może jedynie z lex iniusta (prawem niesprawiedliwym), z długotrwałości stanu prawnej anomii czy okoliczności zdobycia władzy w drodze pokojowej czy w drodze rewolucji.

Wyważenie proporcji i wykazanie autentycznego podobieństwa to punkt wyjścia każdego rozumowania tego rodzaju. W tym przypadku proporcja ta wydaje się zaburzona, bo proponowane rozwiązanie illegalistyczne czy wręcz rewolucyjne ma zastąpić formy działań przewidziane na daną okoliczność w ustawie zasadniczej i możliwe do zrealizowania w trybie przewidzianej w niej procedury.

J. Zajadło i T.T. Koncewicz piszą: „Przywracanie praworządności w Polsce musi być rozumiane jako proces, który jest połączeniem działań o różnym charakterze i intensywności. Niektóre z nich będą realizacją legalizmu jako zgodności z literą prawa, a niektóre będą wymagały czegoś więcej dla ochrony wartości konstytucyjnych. (…) Czasami oparcie się tylko na literze prawa będzie prowadzić właśnie do absurdalnych konsekwencji i niesprawiedliwości. (…) Zmiana i uciekanie ze schematów są możliwe, jeżeli tylko mamy wyobraźnię i gotowość do krytycznego przewartościowania naszego dotychczasowego języka”.

W istotę ładu prawnego wpisana jest potrzeba nieustannego balansowania między władzą autorytarną a anarchią, samodzierżawiem a państwem prawa. Wolność graniczy z tyranią i nietrudno o błąd. Poczucie nadzwyczajności sytuacji jako przesłanka – proponowanego przez Autorów „odważnego wychodzenia poza formalnie rozumiany legalizm” – jest typowym uzasadnieniem przełamywania ograniczeń konstytucyjnego imposybilizmu.

W propozycji Autorów dostrzegamy pierwiastek tendencji znanej w prawoznawstwie. Mowa o nihilizmie prawnym, który polega na pomniejszaniu znaczenia norm prawnych jako odbiegających od realnego życia i potrzeb praktyki. Znane jest dążenie władzy do uwolnienia się od ograniczających przepisów, przełamania jarzma imposybilizmu, aby na innej podstawie czynić dobro tak, jak je władza rozumie.

Gwałcono pryncypia, aby je ocalić

W ustrojoznawstwie idea „uciekania od schematów” prawniczych, „zerowania” prawa czy poszczególnych instytucji, rozumiane inaczej niż derogowanie w prawnie dopuszczalnej procedurze, nie jest nowa. Regeneracji stosunków władzy i powrotowi – pogwałconych przez despotyzm – do wielkich zasad suwerenności ludu, równości, wolności, miała służyć rewolucja we Francji 1789 r. Robespierre wyjaśniał: trzeba stosować nadzwyczajne środki, aby wygrać wojnę wolności przeciwko jej wrogom. Babeuf dodawał: „ziemia obiecana” znajduje się w niewielkiej odległości.

Odpowiednio do stanu wyższej konieczności skorzystano ze środków nadzwyczajnych w rezultacie czego – jak pisał Jan Baszkiewicz – gwałcono pryncypia, aby je ocalić. Anulowanie prawa uchwalonego przez Zgromadzenie Narodowe to osiągnięcie komuny paryskiej 1871 r. Przeważyła argumentacja, że tworzenie prawa można powierzyć tylko Zgromadzeniu wybranemu naprawdę swobodnie. Podobnie, w tzw. dekrecie o sądzie nr 1 bolszewicy „wyzerowali” dawne prawo i działając „niekonwencjonalnie”, zastąpili je prawem opartym na rewolucyjnym sumieniu i rewolucyjnej świadomości, tak jak je rozumieli.

Car, ulubiony prawnik Piłsudskiego

Na ziemiach polskich tendencja ta rozwijała się szczególnie w dobie tzw. sanacji oraz po drugiej wojnie światowej, gdy nihilizm prawny był przyjęty niejako w pakiecie z administracyjnie implementowanym marksizmem. W dwudziestoleciu międzywojennym w ten sposób rozumowały władze po zamachu z maja 1926 r. Przywiązanie do prawa nie było dla nich wartością samoistną. Prowadząc politykę, starano się poruszać w ramach prawnych, ale bez nadmiernej skrupulatności, dopuszczano również odstępstwa.

Nihilizm prawny w praktyce ustrojowej przejawiał się właśnie w elastycznym intepretowaniu przepisów konstytucyjnych, w deprecjacji znaczenia uzusów prawnych. Praktyka ta łączy się z osobą Stanisława Cara, wybitnego prawnika obozu piłsudczyków, a jednocześnie głównego sprawcy twórczego interpretowania przepisów prawnych w sposób niezgodny z zasadami wykładni prawnej. Przyświecało temu przekonanie, że znaczenie przepisów prawnych i norm prawnych, które one wyrażają, zależne jest od potrzeby chwili, praktyki ustrojowej („mądrości etapu”), która powinna ulegać sytuacyjnym przeobrażeniom, w końcu odejściem od prawnego formalizmu jako uciążliwego i niepotrzebnego ograniczenia. Jak pisał S. Car – ulubiony prawnik J. Piłsudskiego – „aktem legalnym, pochodzącym od Sejmu zamknęły się wypadki majowe”.

Podobnie „wyjście poza utarty schemat postępowania” „przyczyniające się do intelektualnego wyzwolenia”, wdrażano w Polsce po 1944 r. „wyzerowując” ustawę konstytucyjną z 1935 r. i przywracając moc obowiązywania podstawowych założeń konstytucji marcowej tak, jak je rozumiano. Przedstawiciele „obozu demokratycznego”, uzasadniając zmianę w prawie, która następowała na progu stabilności politycznej, podkreślali odzyskiwanie przez prawo pełni jego suwerennej siły, dowodzili nieadekwatności zastanych rozwiązań prawnych w zakresie „demokratycznych form wykonywania władzy” i konieczności przyjmowania rozwiązań wybiegających w przyszłość. Poseł Zenon Kliszko puentował, że na nowym etapie historii konstytucja marcowa jako całość nie wystarcza, że w jej ramach nie mieści się to, co jest nowe w naszej rzeczywistości.

W koncepcji, aby w drodze uchwały Sejmu „wyzerować” i powołać TK na nowo, pobrzmienia komunistyczna (a pierwotnie jakobińska) idea Sejmu jako najwyższego organu władzy państwowej i najwyższego wyraziciela woli ludu pracującego miast i wsi (art. 15 Konstytucji PRL). Niemniej, w obowiązującym stanie prawnym – opartym tak na podziale, jak i równowadze władz ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej – nie znajdujemy dla niej umocowania.

Nie znajdujemy też umocowania dla korzystania z praktyki PRL i podejmowania przez Sejm uchwał w celu stwarzania podstawy prawnej dla „niekonwencjonalnych” działań władzy w postaci wprowadzenia stanu wojennego mającego na celu rozwiązanie kryzysu i odbudowanie praworządności tak, jak była ona rozumiana. Mamy na myśli aprobatywne w tym zakresie uchwały Sejmu z 25 stycznia 1982 r. i 21 lipca 1983 r. oraz ich ocenę wyrażoną przez sejmową Komisję Odpowiedzialności Konstytucyjnej w ramach pociągania do odpowiedzialności prawnej realizatorów stanu wojennego.

To, co łączy „odważne wychodzenie poza formalnie rozumiany legalizm”, to rozczarowanie jego efektami. Obiecana ziemia wolności czy praworządności raczej oddala się niż zbliża. Efekt dokonywanych zmian bywa niepodobny do zamierzonego. Działania projektowane jako jednorazowy akt „wyzerowania” tego, co złe, nieubłaganie przekształcają się w proces mający swoją wewnętrzną, nieprzewidywalną dynamikę.

Przenikliwie pisze o tym Hannah Arendt, wyjaśniając, że tak w rewolucji amerykańskiej, jak francuskiej zamierzano jedynie przywrócić dawny porządek rzeczy, który uległ pogwałceniu przez władzę. Pragnęli powrotu (revolve back) do dawnych, dobrych czasów, ale wyszło inaczej. Zapoczątkowali proces, którego konsekwencji ani nie przewidzieli, ani nie byli w stanie kontrolować. Ich działanie, choć celem była wolność, wyzwoliło inne żywioły.

Ta lekcja jest uniwersalna. Tak też w Polsce po tym, jak w 2015 r. Sejm VII kadencji, biorąc pod uwagę nadzwyczajne okoliczności, wybrał „na zapas” kilku sędziów TK, Sejm VIII kadencji „wyszedł poza utarty schemat postępowania” i (poprzez tzw. uchwały konwalidacyjne) „wyzerował” wszystkich sędziów wybranych przez Sejm VII kadencji i w ich miejsce wybrał sędziów na nowo. Co charakterystyczne, dużo bardziej powściągliwie, a przy tym nie bez sukcesów, do niekonwencjonalnych rozwiązań prawnych podszedł prawodawca w 1989 r., mimo że konstytucjonalizm socjalistyczny w całej rozciągłości był zaprzeczeniem konstytucjonalizmu europejskiego.

Polityka konstytucyjna czy polityka ad hoc

Wyzerowanie Trybunału per fas et nefas kreuje szereg zagrożeń. Cienka linia oddziela działania w ramach polityki konstytucyjnej (przywracania ustroju na tory właściwe dla państwa prawnego i demokratycznego) od polityki sensu stricto, realizację naczelnych wartości ustrojowych od poszerzania konkretnej władzy, a usuwanie pułapek konstytucyjnych od omijania ograniczeń dla rządzących wpisanych immanentnie w treść konstytucji. Potencjalny komplet nowych sędziów Trybunału nie miałby konstytucyjnego uprawomocnienia, ale byłby jedynie wyrazem aktualnie ukształtowanej woli (niezależnie od tego, jak liczonej) większości sejmowej. Jednocześnie, nie będą to też osoby z innego świata, the Founding Fathers, ale, tak jak typowo, wybrane „tu i teraz”, co dodatkowo utrudnia pełen obiektywizm i usytuowanie komentatora za „zasłoną niewiedzy”, gdzie w sposób całkowicie bezstronny formułuje się recepty reformy zastanego stanu rzeczy.

Odnosimy wrażenie, że przywracanie konstytucyjności Autorzy postrzegają na wzór cywilistycznej łacińskiej konstrukcji restitutio in integrum. Jej celem jest przywrócenie pokrzywdzonemu stanu, w którym znajdował się przed zdarzeniem, które wyrządziło mu szkodę, a więc przywrócenie stanu pierwotnego. Przykładowo, jeżeli czyjś samochód ulegnie uszkodzeniu w wyniku zaniedbania innej osoby, odszkodowanie przyznane w ramach restitutio in integrum będzie miało pokryć koszty napraw mających na celu przywrócenie samochodu do stanu, w jakim znajdował się przed wystąpieniem szkody. Zasada ta jest powszechnie stosowana w różnych dziedzinach prawa przy ustalaniu odpowiednich środków zaradczych.

Sprowadzone przywracanie stanu konstytucyjności do jednorazowej wymiany piętnastu sędziów, którzy zdaniem Autorów nie spełniają walorów konstytucyjnych, na piętnastu nowych sędziów, którzy mieliby takie wymogi spełniać, nie wyczerpuje standardu ustrojowego. Koncepcyjnie jest to założenie klarowne i proste. Praktyka ustrojowa jest jednak bardziej skomplikowana. Konstytucyjność to zjawisko złożone, obejmujące zgodność z wartościami proceduralnymi i materialnymi konstytucji, uwzględniające szereg zasad, w tym zasadę przedstawicielstwa, dobra wspólnego. Jednorazowe zastąpienie jednego składu sędziów innym nie wyczerpuje definicji przywrócenia stanu konstytucyjności.

J. Zajadło i T.T. Koncewicz podnoszą autorytet „starego Trybunału Konstytucyjnego”, a brak respektowania jego wyroków, w szczególności orzeczenia zapadłego 3 grudnia 2015 r. (sygn. K 34/15) uznają za „fatalną skazę” infekującą tę instytucję. Wyrok ten rozstrzygnął m.in. o statusie sędziów wybranych częściowo niezgodnie z konstytucją przez Sejmy VII i VIII kadencji.

Jednak, czy propozycje Autorów są zgodne z treścią uzasadnienia wyroku TK z 3 grudnia 2015 r.? Trybunał podkreślił w nim, że „w polskim modelu ustrojowym nastąpiło rozerwanie wszelkich więzi między sądem konstytucyjnym a konfiguracją polityczną urzędującego Sejmu. Normy konstytucyjne implicite zakładają, że w składzie Trybunału mogą znaleźć się sędziowie wybrani przez dwa (a niekiedy nawet trzy) kolejne Sejmy, co „zapewnia sui generis pluralizm składu Trybunału i ułatwia zachowanie bezstronności i niezawisłości wobec zmieniających się większości parlamentarnych”.

Podzielamy pogląd Autorów, że prawnik „musi patrzeć na kontekst przez pryzmat konsekwencji podejmowanych działań lub ich zaniechań” i właśnie z tego powodu uważamy, że powołanie piętnastu sędziów przez Sejm jednorazowo stoi w głębokiej sprzeczności z opisanym tu modelem, pomija bowiem i podważa ważne wartości konstytucyjne (wykładnia per non est) i jest nie do pogodzenia z istotą konstruowania składu osobowego sądu konstytucyjnego.

Retoryka wojenno-militarna

W tekście J. Zajadły i T.T. Koncewicza wybrzmiewa retoryka wojenno-militarna. Odbudowywanie praworządności to „działania sapera”, wymagające „wyjmowania zapalnika”, „rozbrajania granatów”, „rozbrajania min” czy wręcz ich „detonowania”. Legalizm – czyli trzymanie się litery ustawy zasadniczej - może w Ich ocenie „zabić konstytucję”, a przecież saper nie jest samobójcą. Na płaszczyźnie ustrojowej nasuwa się pytanie, czy dla konstytucji zabójcze może być również owo postulowane detonowanie czy „odważne wychodzenie poza formalnie rozumiany legalizm”, typowe dla ruchów rewolucyjnych lub władz totalnych, a nieakceptowane w państwach praworządnych.

Ryzyka takich działań dostrzegli już starożytni juryści, którzy ukuli paremię venire contra factum proprium nemini licet. Z prawa prywatnego paremia ta przeniknęła do prawa publicznego, w tym międzynarodowego. Oznacza ona, że nie można popadać w sprzeczność z własnym dotychczasowym postępowaniem. Przykładowo, państwo powinno powstrzymać się od twierdzenia, iż akty innego państwa są sprzeczne z prawem międzynarodowym, jeżeli wcześniej głosiło, że te same czyny są dopuszczalne, kiedy samo ich dokonało. Jeżeli więc raz, w imię krytycznej oceny stanu funkcjonowania danej instytucji dokona się jej „wyzerowania” poza zakresem uregulowań konstytucyjnych, to w przyszłości protest przeciwko takiemu działaniu ze strony kogoś innego pozbawiony będzie legitymacji.

Z zastrzeżeniem tym Autorzy rozprawiają się krótko. W ich ocenie, jeżeli powtórnie zmieni się władza „to argument z precedensu poprzedników” będzie miał drugorzędne znaczenie, bo następcy i tak „będą cięli równo z trawą”. W logice prawniczej pojawia się zastrzeżenie wobec argumentu „z równi pochyłej”, np. skoro dzisiaj manifestant rzuca jajkiem, to jutro rzuci kamieniem. Zdania wypowiadane o przyszłości nie są ani prawdziwe, ani fałszywe, ale doświadczeniu społecznemu znana jest zasada wahadła: im dalej wychyla się w jedną stronę, tym łatwiej i silniej uderza w drugą.

Pomysł pójścia na skróty, pominięcia litery prawa określającej zasady wyłaniania sędziów Trybunału może okazać się bronią obosieczną. Po zajęciu Bastylii masy cieszyły się, że dzięki jednemu zwycięstwu zdobyto wszystko, że udało się przejść przez bramę oddzielającą despotyzm od wolności. Stało się inaczej. Procesy społeczne mają swoją dynamikę. Nakręcanie spirali nie jest bezskutkowe. Nie wiemy, czy dany akt jest rzeczywiście aktem wyjątkowym, czy nie stanie się ustrojową praktyką, wysadzając niczym zdesperowany saper ostatnie konstytucyjne bezpieczniki. Istnieje tendencja do przeceniania znaczenia aktualnych zdarzeń i nadawania im charakteru unikalności, niepowtarzalności, wyjątkowości.

Dlatego też, zamiast „ucieczki do przodu”, co proponują J. Zajadło i T.T. Koncewicz, zwracamy uwagę na niedocenianie w praktyce ustrojowej wartości, jaką jest demokratyczne państwo prawne, w którym rzetelnie przestrzega się konstytucji, a winnych jej naruszenia pociąga do odpowiedzialności w przewidzianej do tego procedurze. Rozwojowi praworządności i demokratyczności służy nie tyle (nawet z solennym zapewnieniem, że wyjątkowo) preponderancja Sejmu jako najwyższego „uchwałodawcy”, ile mechanizmy równoważenia władz. Stąd też na pytanie: cierpliwe działanie w konstytucyjnych ramach czy „wychodzenie poza literę prawa”? Odpowiadamy: cierpliwość.