Europa, która pamięta
Aby jednak prawidłowo zrozumieć koncepcję „demokracji walczącej” i jej wagę w powojennym ładzie europejskim, historia i kontekst odgrywają kluczową rolę. W Europie konstytucja zasługuje na miano KONSTYTUCJI, gdy jest wierna podstawowym zasadom europejskiego porządku konstytucyjnego, które nieprzerwanie po 1945 r. wyznaczają standard europejskiej kultury i praktyki konstytucyjnej. Europejska tradycja liberalna zakłada prymat prawa nad polityką. Pomny tragicznych doświadczeń z przeszłości, gdy wola większości stawała się tępym narzędziem opresji i prowadziła do niewyobrażalnego bezprawia i zbrodni pepełnianych w imię prawa, europejski konstytucjonalizm po 1945 r. odnalazł swoje powołanie i kierunek w wyeksponowaniu prawa (nieprzypadkowo art. 19 traktat o Unii Europejskiej definiuje rolę Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ((ETS)) jako zapewnienie przestrzegania „prawa” – ang. the law, fr. le droit, a nie przepisów prawa) jako siły, dzięki której Europa zostanie odbudowana. To „prawo” i poszanowanie dla wspólnych instytucji, a nie jak dotąd krwawe konflikty zbrojne miały regulować i cywilizować relację pomiędzy państwami. Podobnie w 1989 r. my w Europie Środkowowschodniej wierzyliśmy w moc sprawczą prawa i niezależnych instytucji, które miały być jasnym zerwaniem z okresem fasadowych instytucji i konstytucji papierowej. Akcesja 2004 r. była możliwa między innymi dlatego, że na tym fundamentalnym poziomie wspólnoty i prawa integracji istniała zgoda między państwami kandydującymi a Unią i jej państwami.
Projekt europejski opierał się od samego początku na potężnym „Nie”, które miało wybrzmieć (czy nadal dzisiaj …?) w stolicach europejskich i zmienić sposób rozumienia polityki na kontynencie europejskim. „Nie” dla demokracji statystycznej i dyktatury urny wyborczej. Każdorazowo wyłoniona większość polityczna musiała przestrzegać pewnych podstawowych reguł gry, które miały być ponadczasowe i znajdować się poza dowolnością zmiany, bo „wygraliśmy wybory”. Władza polityczna miała być jednak ograniczona nie tylko od wewnątrz (instytucje, procedury, sądy), ale także od zewnątrz (struktury europejskie), by polityczny wybór na poziomie krajowym już nigdy więcej nie doprowadził do autorytaryzmu i hekatomby w imię unikalności „mojego narodu”.
W tym celu europejski konstytucjonalizm został zakorzeniony w symbolicznym „nigdy więcej” i składa się dzisiaj z kilku fundamentalnych zasad. Po pierwsze, konstytucja stanie się KONSTYTUCJĄ tylko wtedy, gdy wszyscy poddani jej władzy zaakceptują ją jako najwyższe prawo. Po drugie, obowiązkiem państwa jest przestrzeganie praw konstytucyjnych obywateli, które wyznaczają granice działania władzy. Po trzecie, władza krajowa zostaje poddana kontroli z zewnątrz w postaci silnego i niezależnego mechanizmu sądowej kontroli sprawowanej przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) w Strasburgu i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu.
W art. 17 europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka czytamy więc, że żadne z jej postanowień nie może być wykorzystane do „podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniweczenia praw i wolności” chronionych przez konwencję. W ten sposób nie może korzystać z ochrony ten, kto „nadużywa prawa” w celach sprzecznych z systemem i wartościami konwencyjnymi, a więc godzi w pokój i sprawiedliwość, demokrację, rządy prawa i godność człowieka. ETPC wykazuje daleko posuniętą ostrożność, zanim uzna, że ktoś jest wrogiem wolności i nie może z wolności korzystać. Orzecznictwo zaakceptowało, że konieczne w demokratycznym społeczeństwie jest działanie obronne państwa wobec przypadków szerzenia nienawiści, nietolerancji rasowej i narodowej, zachęcania do przemocy, negowania Holokaustu, wspierania ideologii neofaszystowskiej czy propagowania działań zmierzających do przejęcia władzy i ustanowienia dyktatury totalitarnej. Argument z „walczącej demokracji” odgrywa rolę także w kontekście stricte politycznym, gdy dochodzi do zakazu rejestracji partii, nakazu jej rozwiązania, zakazu startu w wyborach osób głoszących określone poglądy czy przewodniczenia przez nie w wiecach etc.
I tu jednak ETPC docenia delikatność materii. Z jednej strony nie zgadza się, aby państwo głosem obecnej większości walczyło z partią, która pokojowymi metodami zmierza do zmiany konstytucyjnego systemu władzy w kierunku państwa federalnego. Z drugiej strony jednak rozumie wagę zagrożeń i uznaje pewien margines swobody państw. W 2001 r. ETPC wydał wiodący do dzisiaj wyrok w sprawie tureckiej partii REFAH (Partia Dobrobytu), jednej z głównych sił tureckiej sceny politycznej. Władze tureckie dokonały delegalizacji tej partii, ponieważ jednym z jej celów było zastąpienie prawa świeckiego przez prawo religijne, co godziło w podstawy porządku konstytucyjnego opartego na poszanowaniu praw człowieka. Akceptując decyzję władz tureckich, ETPC dokonał analizy programu partii, publicznych wystąpień jej liderów i podkreślił ich bierność w negowaniu wezwań swoich sojuszników do świętej wojny jako metody prowadzenia działalności politycznej. Rozstrzygnięcie w sprawie Partii Dobrobytu ma charakter fundamentalny i jest pierwszą tak zdecydowaną ingerencją sądu w proces polityczny.
Rozwiązując jednak problem konkretny, bez odpowiedzi pozostawiło szereg pytań natury ogólnej. Jak zapewnić, że obecna większość nie dokona instrumentalizacji „demokracji walczącej” do bieżącej walki politycznej, a w konsekwencji, gdziejest granica między dopuszczalną samoobroną systemu przed atakami jego wrogów a eliminowaniem przeciwników politycznych? Jak nakreślić granicę dopuszczalnego działania w celu zmiany systemu konstytucyjnego państwa i niedopuszczalnego niweczenia jego podstaw i która z propagowanych zmian jest na tyle niebezpieczna, że zagraża podstawom państwa i systemu konstytucyjnego? Co z partiami, które krytykując system i szermując hasłami niedemokratycznymi, działają jednak w jego obrębie? A co z partiami, które swoją krytykę i potrzebę zmian chcą zaspokajać za pomocą siły i przemocy? Czy te pierwsze powinny być akceptowane jako radykalne, a drugie delegalizowane jako ekstremistyczne?
