Janusz Bojarski: Korpus Ochotniczy to nie Legia Cudzoziemska

Ostatnio pojawiły się informacje o formowaniu Polskiego Korpusu Ochotniczego, który ma walczyć w siłach zbrojnych Ukrainy. Przypomnijmy więc o koncepcji ustawy zwalniającej Polaków walczących po stronie ukraińskiej od odpowiedzialności karnej za podjęcie służby w obcym wojsku, bez zgody odpowiedniego polskiego organu. Można się jednak zastanawiać, czy taka ustawa abolicyjna jest w ogóle potrzebna.

Za ukraiński żołd

Zacznijmy od przedstawienia stanu prawnego. Najważniejszy wydaje się art. 141 kodeksu karnego. Paragraf 3 zawiera regułę, że nie popełnia przestępstwa określonego w § 1 obywatel polski będący równocześnie obywatelem innego państwa, jeżeli mieszka na jego terytorium i pełni tam służbę wojskową. Wynika z tego, że jeżeli obywatel polski mieszka w Ukrainie i ma jednocześnie ukraińskie obywatelstwo, to jego służba w tamtejszych siłach zbrojnych jest w pełni legalna. Takie przypadki na pewno się zdarzają, ale nie stanowią one problemu.

Czytaj więcej

Konflikty zbrojne

Polski Legion Ochotniczy. Na Ukrainie powstaje polska jednostka specjalna

W Kijowie ogłoszono formowanie się podległej Ministerstwu Obrony Ukrainy jednostki specjalnej złożonej z Polaków - podał Onet. Grupa może działać pod nazwą "Polski Legion Ochotniczy" i wykonywać zadania rozpoznawcze i dywersyjne.

Paragraf 2 art. 141 k. k. odnosi się do osób w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej.

Zgodnie z postanowieniami zawartymi w art. 47 I Protokołu dodatkowego do konwencji genewskich z 1949 r., jest najemnikiem ktoś, kto:

1. został specjalnie zwerbowany w kraju lub za granicą do walki w konflikcie zbrojnym;

2. rzeczywiście bierze bezpośredni udział w działaniach zbrojnych;

3. bierze udział w działaniach zbrojnych głównie w celu uzyskania korzyści osobistej i otrzymał od strony konfliktu lub w jej imieniu obietnicę wynagrodzenia materialnego wyraźnie wyższego od tego, które jest przyrzeczone lub wypłacane kombatantom mającym podobny stopień i sprawującym podobną funkcję w siłach zbrojnych tej strony;

4. nie jest obywatelem strony konfliktu ani stałym mieszkańcem terytorium kontrolowanego przez stronę konfliktu; 5. nie jest członkiem sił zbrojnych strony konfliktu;

6. nie został wysłany przez państwo inne niż strona konfliktu w misji urzędowej jako członek sił zbrojnych tego państwa.

Najistotniejsze są punkty 3 i 5. Polski Legion Ochotniczy ma być bowiem częścią sił zbrojnych Ukrainy, a więc strony konfliktu. Ponadto, bardzo trudno byłoby udowodnić, że głównym celem takiego działania jest uzyskanie korzyści osobistej. Inną kwestią jest to, czy strona ukraińska oferuje cudzoziemcom wynagrodzenie wyraźnie wyższe niż własnym żołnierzom.

Kolejnym aktem mającym znaczenie w tej kwestii jest międzynarodowa konwencja o zwalczaniu rekrutacji, wykorzystywania, finansowania i szkolenia najemników.

Definicja najemnika

Została przyjęta rezolucją Zgromadzenia Ogólnego ONZ z 4 grudnia 1989 r., a weszła w życie 20 października 2001 r. W porównaniu z I Protokołem, zawarta w niej definicja najemnika została wzbogacona o osobę specjalnie zwerbowaną w kraju lub za granicą w celu wzięcia udziału w zbiorowym akcie przemocy mającym na celu obalenie rządu lub w inny sposób naruszenie porządku konstytucyjnego w państwie, albo też naruszenie integralności terytorialnej państwa. Ponieważ działania Polaków mają na celu właśnie ochronę integralności terytorialnej Ukrainy, oczywiście ta konwencja ONZ nie będzie miała do nich zastosowania.

Bardzo ważne jest, że w odróżnieniu od I Protokołu konwencja zawiera zobowiązanie państw-stron do karnego ścigania najemników. Wobec tego może mieć tutaj zastosowanie art. 113 k.k., zgodnie z którym niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego oraz cudzoziemca, którego nie postanowiono wydać, w razie popełnienia przez niego za granicą przestępstwa, do którego ścigania Rzeczpospolita Polska jest zobowiązana na mocy umowy międzynarodowej.

Tym samym po stwierdzeniu, że obywatel polski został najemnikiem, pociągnięcie go do odpowiedzialności ma odpowiednią podstawę prawną. Jednak co do zasady Polacy walczący w Ukrainie nie spełniają kryteriów pozwalających na uznanie ich za najemników.

Dlatego można przejść do analizy art. 141 § 1 k.k., który przewiduje karę pozbawienia wolności od trzech miesięcy do lat pięciu dla obywatela polskiego, który przyjmuje bez zgody właściwego organu obowiązki wojskowe w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej.

W tym przypadku problematyka możliwości pociągnięcia sprawcy tego czynu jest skomplikowana. Można pominąć tutaj uzyskiwanie właściwej zgody, warunków jej otrzymania oraz organów kompetentnych do jej udzielania. Rozpatrywana jest bowiem sytuacja prawna osoby, która takiej zgody nie otrzymała, to znaczy w ogóle o nią nie wystąpiła albo wystąpiła, ale jej odmówiono. Wtedy niewątpliwie dochodzi do wypełnienia znamion tego przestępstwa, co jednak nie przesądza o pociągnięciu do odpowiedzialności karnej. Zwrócić bowiem należy uwagę, że takie zachowanie ma miejsce na terytorium Ukrainy i zgodnie z tamtejszym prawem jest w pełni legalne.

Ma to niebagatelne znaczenie, ponieważ nie każdy czyn zabroniony przez polskie prawo karne może być w Polsce ścigany, jeżeli został popełniony za granicą. W art. 111 § 1. k.k. przewidziany został warunek polegający na tym, że konieczne jest uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia. Jest to tzw. warunek podwójnej karalności.

Można na tej podstawie przedstawić tezę, że jeżeli obywatel polski podjął na terenie Ukrainy służbę w ukraińskiej armii, to nie można go w Polsce skazać, gdyż nie popełnił żadnego przestępstwa, biorąc pod uwagę prawo ukraińskie. To zaś prowadzi do wniosku, że żadna ustawa abolicyjna nie jest potrzebna.

Temu stanowisku można jednak przeciwstawić art. 112 k.k. w części stanowiącej, że w przypadku popełnionego za granicą przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej polską ustawę karną stosuje się bez względu na to, jaki jest stan prawny w miejscu popełnienia czynu. Konieczne jest więc rozstrzygnięcie, czy przestępstwo z art. 141 § 1 k.k. jest przestępstwem przeciwko bezpieczeństwu zewnętrznemu Polski.

Lektura większości komentarzy do kodeksu karnego skłania do twierdzącej odpowiedzi na tak postawione pytanie. Zauważyć jednak trzeba, że najczęściej przestępstwo przyjęcia służby w obcym wojsku zostało zaliczone do tej kategorii wraz z wszystkimi innymi zawartymi w rozdziale XVIII kodeksu, zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko obronności”.

Z tego powodu można odnieść wrażenie, że doszło tutaj do dosyć automatycznego przyporządkowania. A samo pojęcie bezpieczeństwa zewnętrznego państwa nie jest łatwe do sprecyzowania.

Nie wdając się w rozważania teoretyczne, stwierdzić można, że bezpieczeństwo zewnętrzne państwa obejmuje obronę i ochronę przed zagrożeniami z zewnątrz. Co istotne, za zagwarantowanie tego rodzaju bezpieczeństwa odpowiedzialne są struktury wojskowe. Logiczne się więc wydaje, że osłabienie struktur wojskowych jest działaniem skierowanym przeciwko bezpieczeństwu zewnętrznemu państwa. Jednak związek podjęcia służby w obcym wojsku z osłabieniem struktur wojskowych wymaga przeanalizowania.

Nie są karalne i tam, i tu

W komentarzach przyjmowano, że gotowość podjęcia walki w interesie państwa może być zmienna i dostosowana do wymogów chwili. Założenie, że osoba służąca w obcym wojsku nie podjęłaby służby w wojsku polskim, jest raczej bezpodstawne.

Trudno też mówić obecnie, w czasie uzawodowienia armii, że art. 141 § 1 k.k. ma gwarantować odpowiednie stany osobowe armii. Zresztą nawet gdyby funkcjonowała powszechna służba wojskowa, stawiennictwo przed odpowiednimi organami oraz jej pełnienie zapewniają inne przepisy. Dodatkowym argumentem może być stanowisko inaczej ujmujące bezpieczeństwo wewnętrzne i zewnętrzne, zgodne z którym stanowi ono właściwe działanie organów państwa. Przestępstwem przeciwko temu dobru będzie więc czyn godzący właśnie w te organy, a nie co najwyżej dezorganizujące pracę określonej komórki.

Biorąc to wszystko pod uwagę, można chyba skutecznie zakwestionować pogląd, że podjęcie służby wojskowej bez zgody uprawnionego organu jest zawsze przestępstwem przeciwko bezpieczeństwu zewnętrznemu Polski. Zwłaszcza że w armii ukraińskiej służy się po stronie popieranej bardzo energicznie przez polskie władze państwowe. Ma to konkretny wyraz, chociażby w postaci przekazywanego sprzętu wojskowego. Skoro tego rodzaju działania podejmowane są w szeroko rozumianym interesie państwa polskiego, to trudno uznać, że podjęcie służby wojskowej będzie z tym interesem sprzeczne.

W tym miejscu zastrzec trzeba, że karalne jest podjęcie służby w obcym wojsku, a nie sama służba. Oznacza to, że gdyby obywatel polski podpisał stosowną umowę na terytorium Polski, to tutaj zostałoby popełnione przestępstwo, a odpowiedzialność następuje na podstawie takich samych reguł jak w każdym innym takim przypadku.