Z dyskryminacją mamy natomiast do czynienia, gdy pracownicy są nierówno traktowani w zakresie nawiązania lub rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, lub ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy (art. 183a § 1). Dyskryminacja może przybierać różne formy – bezpośrednią lub pośrednią. Jednym z rodzajów dyskryminacji jest molestowanie, zaś rodzajem dyskryminacji ze względu na płeć jest molestowanie seksualne.
Cecha prawnie chroniona
Jednym z podstawowych elementów, który różni mobbing od dyskryminacji, to cecha lub cechy prawnie chronione.
Przy dyskryminacji dana osoba musi być nierówno traktowana właśnie ze względu na określoną cechę czy cechy, takie jak płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna. Jeżeli np. kobieta zostaje zwolniona z pracy pierwszego dnia po powrocie z urlopu macierzyńskiego, to można podejrzewać, że mamy do czynienia z dyskryminacją ze względu na płeć. Jeśli zaś pracodawca zwalnia 55-letniego pracownika mówiąc „jesteś stary i wobec tego do niczego się nie nadajesz", to będzie dyskryminacją ze względu na wiek. Warto podkreślić, że w polskim prawie katalog kryteriów prawnie chronionych jest otwarty, czemu wielokrotnie dał wyraz Sąd Najwyższy (np. w wyroku z 13 lutego 2018 r., II PK 345/16 wskazując, że nie można różnicować pracowników ze względu na przynależność do „układu").
W przypadku mobbingu nie ma odniesienia do żadnej cechy prawnie chronionej. Oznacza to, że jego ofiarą można się stać bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność itd.
Zakres ochrony
Kolejną ważną kwestią jest to, że ofiarą mobbingu może być wyłącznie pracownik (czyli osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę). Oznacza to, że roszczeń z tytułu mobbingu nie może dochodzić osoba, wobec której niewłaściwe zachowania miały miejsce np. na etapie rekrutacji.
Inaczej jest w przypadku dyskryminacji. Tutaj kodeks pracy wyraźnie wskazuje, że jednym z jej przejawów jest odmowa nawiązania stosunku pracy (art. 183b § 1 ust. 1), zaś roszczenie o odszkodowanie przysługuje każdej osobie, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu (art. 183d), a zatem również kandydatowi do pracy.