Kryzys konstytucyjny znalazł się w punkcie bez odwrotu. Odmowa publikacji orzeczenia stwierdzającego nieważność „ustawy naprawczej" rodzi ryzyko dualizmu prawno-instytucjonalnego, co rujnuje zaufanie obywateli do państwa i wiarygodność Polski na arenie międzynarodowej. Jednocześnie eskalacja konfliktu usztywnia stanowisko opozycji, od początku zresztą sięgającej po „zarzuty totalne" niszczenia demokracji w Polsce. Wyjście jednak istnieje i być może mogłoby zostać zaakceptowane przez graczy politycznych, gdyby zdawali sobie z niego sprawę. Wiele wskazuje bowiem na to, że obecna konfrontacja jest po części efektem ich deficytu poznawczego. Sąd konstytucyjny może funkcjonować tak, aby spełniał postulaty zarówno partii rządzącej, jak i opozycji. Koszt kompromisu jest mniejszy niż trwania w konflikcie. Dotychczasowe propozycje kompromisowe (Andrzej Zoll, Kazimierz Ujazdowski) nie tylko przestają być adekwatne do obecnego etapu (zakładają uczynienie przez strony „kroku wstecz"), ale od początku miały wymiar doraźny i skupiały się na problemie personalnym. Poruszały się w paradygmacie „czyj Trybunał?". W obecnej sytuacji wyjściem może być tylko „ucieczka do przodu". Ta zaś możliwa jest przez zmianę paradygmatu z „czyj?" na „jaki Trybunał?"
Dlaczego sądy konstytucyjne – ich kształt i obsada – są częstym przedmiotem konfliktów między rządzącymi a opozycją? Jest tak dlatego, że sąd konstytucyjny zmienia do pewnego stopnia układ sił politycznych, ponieważ mityguje władzę większości. Opozycja zachowuje dzięki temu szansę na realizację choćby części swojej agendy politycznej. Z tego powodu sąd konstytucyjny, mimo że zaliczany do trzeciej władzy, jest ex definitione bardziej polityczny niż sądy powszechne. Konkretne ukształtowanie jego ustroju, w tym zwłaszcza kognicji oraz sposobu wyboru sędziów konstytucyjnych, może jednak podwyższać albo obniżać stopień narażenia sądu na jego polityczne wykorzystanie. Jest tak dlatego, że różne tryby kontroli konstytucyjności mają różny potencjał upolitycznienia.
Dwa rodzaje kontroli
Można wyróżnić dwa podstawowe tryby kontroli konstytucyjności ustaw: abstrakcyjny i konkretny. W większości systemów prawnych dopuszczalne są w zróżnicowanych zakresach oba mechanizmy. Kontrola abstrakcyjna może być przeprowadzana uprzednio, tj. przed wejściem w życie badanej ustawy, bądź następczo. W obu przypadkach jest to „wyizolowany" sąd nad prawem, tj. zestawienie normy niższego rzędu (zazwyczaj ustawy) z normą wyższego rzędu (konstytucją), będące abstrakcyjną operacją intelektualną, niezwiązaną z żadną prowokującą ją sytuacją faktyczną. Kontrola konkretna dokonuje się na bazie określonego stanu faktycznego, który legł u podstaw postępowania sądowego, w toku którego doszło do pojawienia się wątpliwości co do zgodności danej normy prawnej bądź praktyki jej stosowania z określonym prawem bądź wolnością konstytucyjną strony bądź uczestnika tego postępowania.
Jak wskazuje profesor A. Stone Sweet z Uniwersytetu w Oxfordzie, o ile kontrola konkretna jest sposobem organizacji „dialogu konstytucyjnego" między sędziami konstytucyjnymi a sędziami sądów powszechnych, o tyle kontrola abstrakcyjna organizuje dialog między politykami a Trybunałem. Dominacja kontroli abstrakcyjnej sprzyja więc uzyskaniu przez sąd konstytucyjny pozycji „trzeciej izby" parlamentu. Takie rozwiązanie oznacza wysoki koszt praworządności – jej realizacja prowadzi bowiem do ograniczenia praw parlamentu i utrudnień w realizacji polityki rządu, a w skrajnym wypadku – nawet do paraliżu polityki ustawodawczej. Stąd też poszczególne państwa szukają w swoich porządkach prawno-politycznych „punktu równowagi" pomiędzy swobodą większości parlamentarnej, ochroną obywateli przed naruszeniem ich praw i uprawnieniami opozycji. Opozycja może wprawdzie przy wykorzystaniu kontroli abstrakcyjnej działać jako „agent" na rzecz praw obywateli, ale może równie dobrze ulegać pokusie nadużywania tego środka dla własnych politycznych celów. Dlatego też zakres dostępności kontroli abstrakcyjnej wymaga zbalansowania.
Międzynarodowe standardy
Jak ukazują studia porównawcze, polskie rozwiązanie ustrojowe jest pod względem dostępności kontroli abstrakcyjnej bliżej skrajności niż umiarkowania. Po pierwsze, krąg podmiotów uprawnionych do zainicjowania kontroli abstrakcyjnej jest w Polsce szerszy, niż w jakimkolwiek innym kraju europejskim. Po drugie, polski model kontroli abstrakcyjnej nie zna ograniczeń typowych dla państw zachodnich, w szczególności brak jest jakichkolwiek ograniczeń czasowych co do zaskarżenia ustawy. Dla porównania, we Francji wniosek o kontrolę abstrakcyjną można złożyć tylko prewencyjnie w trakcie trwania procesu legislacyjnego, natomiast Austria, Niemcy, Włochy czy Hiszpania ustalają stosunkowo krótki termin, w którym kontrola abstrakcyjna ustawy może być zainicjowana. Brak jest też limitów zakresowych, ograniczających badanie zgodności przepisu tylko z wybranymi normami konstytucji (przede wszystkim tymi, z których wynikają konkretne prawa jednostki).