Tomasz Krawczyk: (Nie) oryginalizm aborcyjny

Amy Coney Barrett, sędzię amerykańskiego SN, utożsamia się z konserwatyzmem, w tym aborcyjnym, ale zarazem z nurtem amerykańskiej jurysprudencji określanym mianem „oryginalizmu". Chodzi o bardzo restryktywną wykładnię amerykańskiej ustawy zasadniczej, wymagającą, aby jej sformułowania były interpretowane na postawie rozumienia z daty przyjęcia. Koncepcja ta postrzega konstytucję jako niezmienną od czasu wejścia w życie, a znaczenie jej treści można modyfikować jedynie poprzez normatywną korektę. Za prawidłowe uważa się w niej dekodowanie normy konstytucyjnej przez pryzmat demokratycznej woli, która powołała ją do życia. Opozycyjną jest koncepcja „Żywej Konstytucji", zakładająca uwspółcześnienie rozumienia jej zapisów, nawet gdy taka interpretacja różni się od pierwotnej. Na to nakłada się dyskusja o prawotwórczej roli sądów.

Kiedy zaczyna się życie

Odtworzenie woli historycznego ustawodawcy to proces żmudny, czasem niemożliwy. Skoro jednak jakoś sobie z tym radzą amerykańscy juryści, operując na akcie prawnym z 1789 r., tym bardziej jest to wykonalne w warunkach polskich, gdzie dyskusję, która towarzyszyła pracom nad Konstytucją z 1997 r., utrwalono w stenogramach np. Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego. Wyłania się z nich obraz burzliwej debaty nad art. 38 (statuuje ochronę życia) oraz ścierania się dwóch odmiennych wizji: ujęcia, że życie ludzkie istnieje od chwili poczęcia, oraz kompromisowej, aby tego nie przesądzać jako materii wywołującej zbyt duże emocje. Ściśle było to związane z dyskusją, czy „człowiekiem" jest się od chwili poczęcia czy dopiero od momentu opuszczenia łona matki. Wersję przepisu, która uzyskała miażdżącą większość w komisji (30/43), a jest najbliższa obecnemu brzmieniu art. 38, tłumaczono „mniejszą kontrowersyjnością takiego zapisu, w porównaniu z innymi, które wywołują problemy i dyskusje, od kiedy życie się zaczyna" (L. Błądek) czy argumentem, że „aby dyskusja społeczna wokół konstytucji była autentyczna, to nie należy proponować przepisów, które wywołują emocje i powodują podziały" (K. Łybacka).

Czytaj także: Hermeliński: Jest szansa na złagodzenie rygorów aborcyjnych

Odrzucono więc uzupełnienie brzmienia art. 38 elementem „od chwili poczęcia". Kwestii tej wtedy celowo nie przesądzono jako zbyt ściśle powiązanej z subiektywnymi zapatrywaniami światopoglądowymi. Wolą większości konstytucyjnej decyzję, czy i jak chronić życie poczęte, pozostawiono faktycznie ustawodawcy zwykłemu (z kosztami politycznymi danej decyzji) i sądownictwu w sprawach indywidualnych, ewentualnie – przyszłej zmianie normatywnej ustawy zasadniczej.

Wywód z logicznym pęknięciem

Jeśli zatem mówić o tzw. kompromisie aborcyjnym z lat 90., to miał on dwa fundamenty: art. 4a ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, w którym uregulowano trzy przesłanki legalnej aborcji oraz właśnie celowo niejasne językowo brzmienie art. 38 Konstytucji RP z 1997 r.

Problem ten dostrzegł Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 28 maja 1997 r. (K 26/96), zapadłym jeszcze na gruncie tzw. małej konstytucji z 1992 r. (prawnej ochrony życia osobno nie uregulowano), skądinąd nie mniej prawotwórczym niż obecny wyrok z 22 października 2020 r. Z zasad: „demokratycznego państwa prawnego" oraz „opieki i ochrony małżeństwa, macierzyństwa i rodziny" ówczesny TK wpierw kreatywnie wywiódł ochronę życia, co wprost wcale z nich nie wynikało (dostrzeżono to w zdaniach odrębnych). Następnie uznał, że „wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego, jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiej dywersyfikacji w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej". Później jednak zastrzegł, iż to „nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama. Intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. Na intensywność i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra wpływa cały szereg czynników różnorodnej natury, które musi brać pod uwagę ustawodawca zwykły, decydując się na wybór rodzaju ochrony prawnej i jej intensywności". Na dokładkę stwierdził, że uzasadnieniem dla przerywania ciąży nie mogą być takie wartości konstytucyjne, z których istoty „nie wynika ich prymat, a przynajmniej równorzędność w stosunku do wartości, jaką posiada życie ludzkie, także w fazie prenatalnej".

Tak wywód TK doznał „logicznych pęknięć" – jak zasadnie ujął te niespójności prof. Lech Garlicki w jego zdaniu odrębnym, zwracając uwagę, że ostatnia z tych tez, „gdyby odczytywać ją w sposób (...) konsekwentny, mogłaby stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia generalnego zakazu aborcji, chyba że dojdzie do zagrożenia życia matki. Skoro bowiem nie można różnicować wartości życia przed i po urodzeniu, to nie ma – poza ochroną innego życia – argumentu, by można było to życie zniszczyć".

Zmienił się tylko Trybunał

Postawienie znaku równości między życiem płodowym a życiem postnatalnym jest swoistą pułapką logiczną zastawioną na zwolenników szerszej dostępności aborcji. Jeśli przesądzić na poziomie konstytucyjnej ochrony, że życie zaczyna się od chwili poczęcia, to dziecko nienarodzone staje się takim samym bytem jak osoba po urodzeniu. Natychmiast nasuwa się więc konstatacja, że można je odebrać poprzez aborcję tylko wtedy, gdy po drugiej stronie stoi inne zagrożenie życia (matki) albo – co zwolennicy ruchów „za życiem" też czasem kwestionują – wada letalna płodu, ostatecznie i tak prowadząca do śmierci dziecka po urodzeniu. Z zasady każda inna wolność obywatelska będzie już niższej wartości.

Nie spełni warunków ważenia konkurujących wartości konstytucyjnych nie tylko aborcja płodu dotkniętego wadą nieprowadzącą do jego śmierci, ale też zdrowej ciąży pochodzącej z czynu zabronionego, a nawet procedury in vitro. Pod znakiem zapytania staje też wówczas różnicowanie karalności pozbawienia życia człowieka już urodzonego oraz nielegalnej aborcji czy spędzenia płodu tudzież cywilnych praw płodu i człowieka urodzonego. Jeśli jednak rozdzielimy „życie" na fazę płodową i po urodzeniu, zyskamy czytelne kryterium dystynkcyjne, pozwalające na zróżnicowanie intensywności ochrony, a w konsekwencji prowadzące do przełamania owego nieuchronnego wąskiego symetryzmu dóbr: poświęcanego i ratowanego (życie – życie). Tą właśnie drogą rozumowania poszli twórcy ustawy zasadniczej w 1997 r., gdy na etapie prac nad jej art. 38 wypracowano rozwiązanie celowo niejednoznaczne językowo – bo kompromisowe. Intencjonalnie nie chciano wtedy postawić „kropki nad "i" i uznać ochrony życia „od chwili poczęcia". Dostrzegane było to zresztą w zdaniu odrębnym sędziego prof. Z. Czeszejko- Sochackiego do orzeczenia w sprawie K 26/96, w którym stanowczo zanegował tezę, jakoby art. 38 legitymizował przyjęty przez ówczesny Trybunał wzorzec konstytucyjny, sugerując „przypisanie ustrojodawcy intencji, od której wyraźnie się zdystansował". Jeszcze w 2006 r. nie mógł być ten pogląd jakoś spornym, skoro duża grupa posłów wraz z ówczesnym marszałkiem Sejmu Markiem Jurkiem wystąpiła z inicjatywą stosownej zmiany art. 38 (druk sejmowy nr 993/2006). W uzasadnieniu wskazywali: „Celem poprawki jest zapewnienie ochrony prawnej człowiekowi od momentu poczęcia".

Symptomatyczne, że pod wnioskiem inicjującym obecny wyrok TK znajdziemy też nazwiska posłów, którzy w 2006 r. podpisali się pod tamtym projektem. Co takiego zmieniło się w stanie prawnym od 2006 r. (gdy nawet zdaniem polityków prawicy art. 38 nie chronił życia poczętego) do obecnego, że nagle w 2020 r. ex cathedra uznano, iż jednak chroni – i to tak restrykcyjnie? Ano nic. Ale w tym czasie zmienił się skład TK na niemal całkowicie zdominowany przez osoby związane ze Zjednoczoną Prawicą. 22 października 2020 r. w sprawie K 1/20 skorzystał on z opisanych niekonsekwencji uzasadnienia wyroku z 1997 r. i faktycznie wbrew intencji historycznego ustrojodawcy przesądził, że ochrona życia wyrażona w art. 38 obejmuje okres od daty poczęcia, przy jednoczesnym wyrażeniu stanowiska, że wtedy alternatywą dla poświęcenia życia nienarodzonego nie może być tylko (i aż) godność kobiety.

Tak okrężną drogą, bo poprzez prawotwórcze orzeczenie zdominowanego ideologicznie sądu konstytucyjnego faktycznie doszło do trwałej zmiany ustrojowej, którą 14 lat wcześniej bezskutecznie próbowano przeforsować normatywnie.