Transakcje M&A – wymogi organów antymonopolowych

Cały proces transakcji M&A od samego początku zainicjowania rozmów, po zamknięcie transakcji angażuje prawników z wielu dziedzin prawa. Jedną z dziedzin, która jest obecna od samego początku rozmów o transakcji aż do jej zamknięcia, jest prawo antymonopolowe. Zadania doradcy antymonopolowego nie sprowadzają się tylko do uzyskania zgody na koncentrację właściwego organu ochrony konkurencji. Zaangażowanie doradcy antymonopolowego obejmuje kwestie takie jak:

- ujawnienie informacji w ramach badania prawnego i finansowego (due diligence),

Czytaj więcej

Biznes

Transakcje M&A – ubezpieczenie odpowiedzialności

W ostatnich latach rośnie popularność ubezpieczenia odpowiedzialności w transakcjach fuzji i przejęć. Coraz więcej podmiotów decyduje się na zabezpieczenie siebie i przeprowadzanych transakcji za pomocą tego narzędzia. Czym jest to ubezpieczenie i jakie są jego zalety?

- weryfikacja obowiązku uzyskania zgód antymonopolowych w różnych jurysdykcjach,

- ocena szans uzyskania zgód antymonopolowych i przewidywanego czasu postępowania,

- uczestnictwo w negocjowaniu dokumentacji transakcyjnej,

- zabezpieczenie stron w okresie przejściowym między podpisaniem a zamknięciem transakcji przed tzw. gun-jumpingiem (czyli przedwczesnym przejęciem kontroli), w tym w ramach planowania integracji potransakcyjnej oraz

- prowadzenie postępowania przed organami antymonopolowymi.

Jednak kluczową rolą doradcy antymonopolowego nadal pozostaje uzyskanie odpowiednich zgód na transakcję, które pozwolą ją zamknąć z sukcesem. W tym kontekście w ostatnich latach można zauważyć istotne rozszerzenie zakresu jurysdykcji organów antymonopolowych na większą liczbę transakcji oraz nowe obowiązki notyfikacyjne dla przedsiębiorców.

Podstawowy obowiązek notyfikacyjny

Transakcje między niezależnymi przedsiębiorcami podlegają zgłoszeniu do organów antymonopolowych jeśli:

a) dany rodzaj transakcji stanowi określoną w przepisach formę koncentracji podlegającą zgłoszeniu organom antymonopolowym.

Zazwyczaj są to przejęcie kontroli (wyłącznej lub wspólnej), utworzenie joint venture i połączenie przedsiębiorców. W poszczególnych krajach mogą zdarzać się również inne rodzaje transakcji podlegające zgłoszeniu. Przykładowo w Polsce jest to nabycie części mienia innego przedsiębiorcy, a w Niemczech nabycie mniejszościowych udziałów (które nie dają kontroli) w przedsiębiorcy;

b) transakcja przekracza odpowiedni próg istotności.

Powszechnym kryterium istotności jest wielkość obrotów stron transakcji. Jednak można spotkać również inne progi istotności, które mogą spowodować obowiązek zgłoszenia, mimo niskich obrotów. Przykładowo są to udziały rynkowe stron (Hiszpania, Portugalia), wartość transakcji (Niemcy, Austria), wartość aktywów (Ukraina). W ostatnich latach wprowadzanie takich alternatywnych progów istotności jest coraz bardziej popularne.

c) nie mają zastosowania żadne wyjątki od obowiązku zgłoszenia.

Zazwyczaj wyłączone spod obowiązku zgłoszenia są transakcje w ramach grupy kapitałowej, w toku postępowania upadłościowego (z wyjątkiem transakcji między konkurentami), czasowe nabycie w celu zabezpieczenia wierzytelności, czasowe nabycie udziałów przez instytucję finansową w celu odsprzedaży.

W kontekście członkostwa Polski w Unii Europejskiej należy pamiętać, że jeśli transakcje podlegają zgłoszeniu do Komisji Europejskiej, to nie wymagają one już zgłoszenia do poszczególnych krajowych organów antymonopolowych w ramach Unii Europejskiej, w tym Prezesa UOKiK. Jednak mogą wymagać one zgłoszenia poza Unią Europejską.

Powyższy schemat badania obowiązku zgłoszenia transakcji może przypominać równanie matematyczne, jednak z perspektywy doradcy antymonopolowego w ostatnich latach sytuacja się istotnie skomplikowała.

Po pierwsze, wraz z ekspansją geograficzną transakcje z udziałem polskich przedsiębiorców coraz częściej podlegają obowiązkowi zgłoszenia w różnych krajach, w tym poza Unią Europejską. Może to mieć miejsce nawet jeśli jedna ze stron jest aktywna tylko w Polsce, ale działalność drugiej strony jest międzynarodowa. Zazwyczaj nie jest wymagane, aby przedsiębiorca miał aktywa, czy spółki zależne w danym kraju. Aktywność międzynarodowa może objawiać się tylko w realizowaniu sprzedaży do zagranicznych klientów i to już może powodować obowiązek zgłoszenia w innej jurysdykcji. W związku z tym zadaniem prawnika antymonopolowego w ramach transakcji M&A jest szczegółowa analiza, w jakich krajach działają jej strony (obroty, aktywa, spółki, działalność).

Po drugie, w ostatnim czasie nastąpiło rozszerzenie jurysdykcji organów na transakcje, które dotychczas nie podlegały zgłoszeniu. Dochodzi do tego poprzez ekspansywną politykę organów antymonopolowych oraz nowe obowiązki notyfikacyjnego wprowadzane przez ustawodawców.

Ekspansywna polityka organów antymonopolowych

Dwa najjaskrawsze przykłady takiej ekspansywnej polityki, które umożliwiają organom ocenę transakcji nie wymagających zgłoszenia z uwagi na brak spełnienia kryteriów, o których mowa powyżej, to unijna sprawa Illumina/Grail (COMP/M.10188) oraz unijny wyrok w sprawie Towercast (C-449/21). Sprawy te z perspektywy przedsiębiorców są o tyle problematyczne, że dotychczas przez wiele lat obowiązek zgłoszenia transakcji do organów i weryfikacja ich przez te organy opierała się na zamkniętych kryteriach. Sprawy te istotnie obniżają pewność prawną po stronie przedsiębiorców.

Sprawa Illumina/Grail jest już wieloletnią i wielowątkową sagą. Transakcja przejęcia Grail przez Illuminę (obie aktywne w sektorze biotechnologicznym) nie podlegała zgłoszeniu do Komisji Europejskiej oraz krajowych organów antymonopolowych w Unii, ponieważ odpowiednie progi istotności transakcji nie były przekroczone. Jednak korzystając z art. 22 unijnego rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw kilka Państw Członkowskich złożyło wniosek do Komisji Europejskiej o zbadanie tej transakcji jako potencjalnie zagrażającej konkurencji na rynku wewnętrznym. Komisja podjęła decyzję o przyjęciu sprawy do rozpatrzenia i w jej ocenie skutkowało to obowiązkiem wstrzymania się z realizacją transakcji przez strony. Strony jednak dokonały transakcji i odwołały się do sądu od działań podjętych przez Komisję.

Kluczowe pytanie w tej sprawie brzmi, czy w sytuacji, w której transakcja nie podlega zgłoszeniu do organów krajowych oraz Komisji Europejskiej, Państwa Członkowskie mogą złożyć do Komisji wniosek o zbadanie takiej transakcji, a Komisja może zbadać taką transakcje, nakazać przedsiębiorcom jej wstrzymanie do wydania decyzji i nawet ostatecznie jej zakazać.

Komisja forsuje interpretację prawną, że organy krajowe i Komisja takimi uprawnianiami dysponują zgodnie z przepisami unijnymi. Natomiast, w doktrynie toczy się dyskusja czy takie uprawnienie rzeczywiście wynika z przepisów unijnych i czy wniosek o zbadanie nie dotyczy tylko spraw, nad którymi organy krajowe mają jurysdykcję na podstawie przepisów krajowych i chcą je przekazać Komisji. Sprawa ta jest obecnie przedmiotem postępowania przed sądami unijnymi i w pierwszej instancji interpretacja Komisji została potwierdzona. Jednak obecnie sprawa czeka na rozstrzygnięcie w drugiej instancji przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i rzecznik generalny wyraził opinię krytykującą podejście Komisji Europejskiej. Rzecznik wskazał, że interpretacja Komisji jest niezgoda z szeregiem zasad obowiązujących w prawie unijnym, poprzez rozszerzenie jurysdykcji Komisji niemal na każdą transakcję w dowolnym miejscu na świecie. W najbliższym czasie powinniśmy poznać ostateczne rozstrzygnięcie w tej kontrowersyjnej sprawie.

Warto tutaj wskazać, że głównym motywem działania Komisji i organów krajowych jest ryzyko tzw. killer acquisitions. Jako takie transakcje określa się nabycie potencjalnych konkurentów lub podmiotów, które mogą wpłynąć pozytywnie na konkurencję na rynku, we wczesnej fazie rozwoju, czyli w fazie, w której mają na tyle małą działalność, że transakcje ich nabycia nie przekraczają progów istotności uruchamiających obowiązek zgłoszenia. Tacy potencjalni konkurencji mogą dysponować istotnym know-how, patentami, produktami lub usługami, i wraz z upływem czasu mogą stać się istotnym konkurentem dla podmiotów już działających na rynku z powodzeniem. Komisja wskazuje na takie ryzyko zwłaszcza w sektorze cyfrowym i farmaceutycznym.

Jednak należy tutaj również zwrócić uwagę, że interpretacja Komisji istotnie ogranicza pewność prawną przedsiębiorców, którzy mogą zostać zaskoczeni zaangażowaniem Komisji w transakcje, które nie wymagały zgłoszenia. Ryzyko takiej aktywności organów może wymagać odpowiedniego zaadresowania w ramach procesu transakcyjnego i uzgadniania dokumentacji poprzez odpowiednie rozłożenie ryzyk między stronami, oraz odpowiedniej analizy przez doradców antymonopolowych, czy istnieje ryzyko zainteresowania transakcją przez organy antymonopolowe. Przykładowo analiza może dotyczyć tego, czy transakcja może być postrzegana jako tzw. killer acquisitions, czy organy są zainteresowane danym sektorem, i w razie identyfikacji takich ryzyk, jak je ograniczyć.

Natomiast w sprawie Towercast sąd unijny potwierdził, że transakcja, która formalnie nie podlegała zgłoszeniu zgodnie z unijnymi i krajowymi przepisami kontroli koncentracji, może być oceniana przez organy krajowe z perspektywy nadużycia pozycji dominującej. Sąd zwrócił jednak uwagę, że samo zwiększanie pozycji rynkowej poprzez transakcje przez dominanta nie jest naruszeniem, ale dopiero osiągnięcie takiego poziomu koncentracji rynkowej, który istotnie ogranicza konkurencję na rynku.

Nie oznacza to wprawdzie nowego obowiązku zgłoszenia transakcji dla przedsiębiorców, a tym samym możliwości blokowania transakcji. W takich sytuacjach transakcje byłyby oceniane przez organy po jej dokonaniu, ale ryzyko negatywnej oceny transakcji po jej dokonaniu nie pozostaje również bez wpływu na samą decyzję o przeprowadzeniu transakcji. W decyzji o nadużyciu pozycji dominującej organy antymonopolowe mogą nakładać na przedsiębiorców odpowiednie środki usuwające skutki naruszenia, w tym obowiązek zbycia danych aktywów. W tym miejscu rolą doradcy antymonopolowego jest:

- zwrócenie uwagi na potencjalne ryzyko zainteresowania organów transakcjami dokonywanymi przez podmioty dominujące i ocena tego ryzyka;

- mitygacja zidentyfikowanych ryzyk, w tym w ramach ewentualnych modyfikacji w transakcji;

- a ostatecznie ewentualna obrona przedsiębiorcy przed zarzutem nadużycia pozycji dominującej poprzez dokonanie transakcji.

Wyrok w sprawie Towercast co prawda obniża pewność prawną przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą, ale równocześnie w praktyce ma wyłącznie zastosowanie do takich przedsiębiorców. Znacząco ogranicza to liczbę przedsiębiorców, do których ma zastosowanie. Z tego względu bardzo istotne jest zbadanie, czy przedsiębiorcy zaangażowani w transakcję taką pozycją dysponują.