Natalia Daśko, Janusz Bojarski: Definicja zgwałcenia: mity i mylne tezy

W dyskusji nad zmianą definicji zgwałcenia wyraźnie dostrzegalne są dwa nurty. Pierwszy można określić jako „specjalistyczny”, a drugi jako „społeczno-zaangażowany”. W pierwszym teoretycy i praktycy prawa karnego rozważają problemy dowodowe związane z ewentualną zmianą treści art. 197 kodeksu karnego oraz niedostatki ochrony wolności seksualnej w obecnym brzmieniu przepisów artykułów od 197 k.k. do 199 k.k. Drugi nurt skupia się na konieczności wypełnienia wymagań konwencji stambulskiej, a przede wszystkim sytuacji ofiary przestępstwa, która musi udowadniać, że stosowała opór wobec działań sprawcy i przeżyła związane z tym upokorzenie i wtórną wiktymizację. Są to raczej alternatywne, a nie uzupełniające się spojrzenia na – w gruncie rzeczy – ten sam problem. Istotnym dodatkowym mankamentem jest funkcjonowanie w przestrzeni społecznej zafałszowanego wyobrażenia o obowiązującym prawie. W tym stanie rzeczy konieczne jest uporządkowanie pojawiających się głosów oraz wyjaśnienie istoty niektórych spornych kwestii.

Stare, ale nie archaiczne

Co interesujące, określenie istoty przestępstwa zgwałcenia nie zmieniło się w polskim prawie karnym od 1932 r. W przyjętym wówczas kodeksie sprawca, który przemocą, groźbą bezprawną albo podstępem doprowadzał do poddania się czynowi nierządnemu lub do wykonania takiego czynu, podlegał karze więzienia do lat dziesięciu. W późniejszych kodeksach zmieniono karę więzienia na karę pozbawienia wolności, pojęcie czynu nierządnego zastąpiono określeniami: obcowanie płciowe i inna czynność seksualna, oraz dodano typy kwalifikowane tego przestępstwa, przede wszystkim zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem.

Czytaj więcej

Rzecz o prawie

Mikołaj Małecki: Poprawić definicję zgwałcenia

Koncepcja „tak znaczy tak” zasługuje na uwzględnienie. Jak wcielić nową definicję zgwałcenia, to już trudniejsza kwestia.

Utrzymanie zasadniczych zrębów znamion przestępstwa nie świadczy o tym, że obowiązujące regulacje są archaiczne. Jest to bowiem efekt bardzo dobrej pracy twórców pierwszego polskiego kodeksu karnego. Wśród znamion czynu nie było żadnych ograniczeń odnośnie do płci sprawcy i ofiary, ani też relacji między nimi, czyli pozostawanie w związku małżeńskim nie eliminowało możliwości popełnienia tego przestępstwa. Takie rozwiązanie było bardzo nowatorskie na tle przepisów obowiązujących wówczas w innych państwach.

Przegląd przepisów obowiązujących w różnych, bliskich Polsce kulturowo krajach może powodować zaskoczenie przyjętymi tam rozwiązaniami. W prawie brytyjskim, zgodnie z Sexual Offences Act z 2003 r., zgwałcenie polega na wprowadzeniu penisa do pochwy, ust lub odbytu. Dlatego kobieta może popełnić to przestępstwo jedynie we współdziałaniu z mężczyzną. W tym miejscu należy zaznaczyć, że we wspomnianej ustawie oprócz zgwałcenia, tak jak i w prawie polskim, istnieją inne przestępstwa polegające na naruszeniu wolności seksualnej. W polskiej debacie o zgwałceniu pozostałe przestępstwa tego rodzaju są jednak pomijane. Istotne jest również to, że w prawie brytyjskim dopiero w 1992 r. wymuszenie stosunku seksualnego na współmałżonku zostało uznane za przestępstwo.

Z kolei w fińskim kodeksie karnym znamiona zgwałcenia odpowiadają właściwie treści polskiego art. 197 § 1 k.k. i art. 198 k.k. Polega ono na doprowadzeniu do stosunku seksualnego (którego definicja pokrywa się z obcowaniem płciowym w prawie polskim) przemocą lub groźbą użycia przemocy albo wykorzystaniu stanu bezradności. O ile jednak w przypadku popełnienia przestępstwa ze wskazanych polskich przepisów minimalna kara wynosi sześć miesięcy pozbawienia wolności, o tyle w Finlandii grożą co najmniej cztery miesiące, jeżeli sprawca tylko lekko groził użyciem przemocy.

Jeszcze inaczej kwestię tę uregulowano w Danii. Zgodnie z art. 216 duńskiego kodeksu karnego kara do ośmiu lat pozbawienia wolności grozi za użycie przemocy lub groźby użycia przemocy w celu odbycia stosunku płciowego lub za odbycie stosunku seksualnego pod przymusem lub z osobą znajdującą się w stanie lub sytuacji, w której nie była w stanie przeciwstawić się temu aktowi. Te przykłady wskazują, że polskie określenie znamion zgwałcenia obejmuje więcej działań niż tylko standardowe zmuszanie przemocą lub groźbą przemocy do obcowania płciowego.

Konieczny opór ofiary?

Zwolennicy zmiany definicji zgwałcenia bardzo często podkreślają, że polska regulacja jest przestarzała, bo niezmienna od stu lat, nie zauważając przy tym, że chociaż faktycznie zmiany treści przepisu w ciągu lat były raczej kosmetyczne, to jego dzisiejsza interpretacja jest inna, znacznie szersza. Charakterystyczne skupienie na widocznym oporze ofiary, który musi przełamywać sprawca, wywodzi się z lat 60. i 70. ubiegłego wieku. Od tego czasu sporo jednak w postrzeganiu wolności seksualnej się zmieniło i widoczne jest to w orzecznictwie sądowym. Brak zgody stał się niewysłowionym znamieniem przestępstwa zgwałcenia. Oczywiście zdarzają się czasem błędy, jak w przypadku nagłośnionego w mediach wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2020 r., w którego uzasadnieniu stwierdzono, że do wyczerpania znamion zgwałcenia nie doszło, gdyż pokrzywdzona nie wykorzystała krzyku jako formy obrony przed zachowaniem się sprawcy.

Co zdumiewające, przekonania, że do popełnienia przestępstwa zgwałcenia, zgodnie z aktualnym stanem prawnym, nie dochodzi, jeżeli osoba pokrzywdzona nie wyraziła sprzeciwu krzykiem, wyrażane są też przez osoby związane z prawem zawodowo („Adwokat: Zgwałcona Liza nie krzyczała. Oprawca mógłby uniknąć kary” „Rzeczpospolita” z 8 marca).

Trafnego podsumowania interpretacji przemocy w kontekście zgwałcenia dokonał ostatnio Sąd Najwyższy w wyroku z 21 grudnia 2023 r., (sygn. akt. I K280/23), przypominając, że „przełamywanie oporu” pokrzywdzonego czy „kategoryczny sprzeciw” wyrażany przez pokrzywdzonego wobec używanej wobec niego siły fizycznej nie należą do definicji przemocy. Przemoc to przecież także nagłe uderzenie, przewrócenie na ziemię czy popchnięcie, o ile dokonuje się bez zgody pokrzywdzonego, który, często zaskoczony, nie wyraża sprzeciwu lub nie stosuje oporu. W orzecznictwie sądowym uwzględnia się zjawisko paraliżu strachu, któremu często ulega ofiara napaści. Nie ulega wątpliwości, że napadnięta przez silniejszego i działającego brutalnie sprawcę ofiara często zastyga w bezruchu, czasem w wyniku wspomnianego paraliżu, czasem w wyniku kalkulacji, że takie zachowanie pozwoli jej przetrwać.

W takich jednak sytuacjach stosowanie przemocy, choćby poprzez wspomniane wcześniej uderzenie, popchnięcie lub groźbę bezprawną, poprzez trzymane narzędzie np. nóż, ani też gesty sprawcy nie budzą wątpliwości przy kwalifikowaniu zdarzenia jako zgwałcenie. Przypadki, że dojdzie do stosunku, gdy jedna strona będzie sparaliżowana strachem, a druga odbierze jej zachowanie jako przyzwolenie, czyli będzie działała w błędzie, a do tego nie wystąpią okoliczności stanowiące znamię przestępstw z art. 198 – stan bezradności, czy 199 – stosunek zależności, w praktyce należą do rzadkości. Nie znaczy to jeszcze, że sprawca takiego zachowania uniknie kary, bo nie wiadomo, czy jego błąd będzie usprawiedliwiony. Są to jednak zupełnie inne problemy, o których w debacie się nie mówi. Słowem, można odnieść wrażenie, że zwolennicy zmiany definicji zgwałcenia nie odrobili pracy domowej i posługują się tabloidową retoryką, która wpisuje się w zjawisko populizmu penalnego, tak mocno krytykowanego za czasów poprzedniej władzy.

Podkreślić również należy, że wbrew rozpowszechnionej opinii, w przypadku doprowadzenia do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem nie jest możliwe zawieszenie wykonania orzeczonej kary. Za przestępstwo z art. 197 § 1 k.k. grozi bowiem kara pozbawienia wolności od lat dwóch do piętnastu. Zawieszenie wykonania kary możliwe jest natomiast tylko wtedy, kiedy wymierzona została kara nieprzekraczająca roku pozbawienia wolności. Co prawda na podstawie art. 37b k.k. sąd może wymierzyć karę pozbawienia wolności do sześciu miesięcy i jednocześnie karę ograniczenia wolności do lat dwóch, ale wówczas przepisy dotyczące warunkowego zawieszenia wykonania kary nie mają zastosowania.

Problematyczne egzekwowanie

Nie sposób nie zauważyć, że w aktualnej debacie pomijana jest także problematyka egzekwowania obowiązujących przepisów, a to jest chyba największy problem. Przecież, żeby doszło do skazania, konieczne jest przeprowadzenie postępowania przygotowawczego, zaczynającego się najczęściej od złożenia zawiadomienia o popełnionym przestępstwie, podczas którego przesłuchanie pokrzywdzonego w charakterze świadka jest ważnym środkiem dowodowym.

Skłonność do zawiadamiania o popełnionym przestępstwie, zwłaszcza tak traumatyzującym jak zgwałcenie, w dużej mierze zależy od spodziewanej reakcji organów ścigania. Od tego, czy można oczekiwać profesjonalnego podejścia, cechującego się empatią i dążeniem do wyjaśnienia sprawy, czy potraktowania ofiary jako winnej tego, co ją spotkało. Bez względu na definicję zgwałcenia, pozostawienie ofiary przestępstwa w komisariacie samej sobie (bez ubrania, które zostało zabezpieczone jako materiał dowodowy) lub tendencyjne albo nieprofesjonalne przesłuchiwanie nie skłania do informowania o popełnionym przestępstwie.

W wyroku z 1996 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie bardzo krytycznie odniósł się do sytuacji, w której pokrzywdzoną 25 razy wzywano do udziału w czynnościach procesowych lub o nich zawiadamiano, natomiast zeznania o przebiegu zdarzenia powtarzane były 14 razy przed coraz to innymi osobami.

Obecnie sytuacja pokrzywdzonych poprawiła się po wprowadzeniu odpowiednich regulacji do kodeksu postępowania karnego. Zapewniają one, że jeżeli zawiadomienie o zgwałceniu składa pokrzywdzony, to powinno ono ograniczyć się do wskazania najważniejszych faktów i dowodów. Jeżeli pokrzywdzony w chwili przesłuchania ukończył piętnaście lat (do młodszych odnoszą się odrębne regulacje), przesłuchuje się go w charakterze świadka tylko wówczas, gdy jego zeznania mogą być istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, i tylko raz, chyba że wyjdą na jaw okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania (lub w razie uwzględnienia wniosku dowodowego oskarżonego, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego). Na wniosek pokrzywdzonego należy zapewnić także, by biegły psycholog biorący udział w przesłuchaniu był osobą o wskazanej przez niego płci, chyba że będzie to utrudniać postępowanie.

Nie bez racji są jednak głosy, że ochrona pokrzywdzonego przed wtórną wiktymizacją odbywa się kosztem prawa do obrony i zasady prawdy materialnej. Praktyka pokazuje, że pierwsze przesłuchanie bywa tym jedynym, a że na tym etapie „oskarżony” zazwyczaj nie jest jeszcze oskarżonym, nie ma też obrońcy. Gdy wnioski o powtórne przesłuchanie w tej sytuacji nie są uwzględniane, interesy procesowe oskarżonego doznają istotnego uszczerbku, a sytuacji tej nie da się zaradzić innymi sposobami.