Pre-pack: transfery upadłościowe pracowników - co ze szczególną ochroną

W ostatnim czasie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zajmował się aż dwukrotnie sprawami, które dotyczyły różnych form przygotowanej likwidacji, czyli pre-packu.

Przy okazji tych spraw, choć nieco niezależnie w kontekście zmian w przepisach, ustawodawca odwołał się do jednej z nich w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe, również w kontekście pre-packu.

Dwie sprawy

Sprawą tą był wyrok TSUE z 22 czerwca 2017 r. w holenderskiej sprawie C-126/16 – Smallsteps (w obrocie funkcjonuje również pod nazwą Federatie Nederlandse Vakvereniging i in., spółka Smallsteps BV była pozwaną w sprawie przed Rechtbank Midden-Nederland [sąd rejonowy dla środkowych Niderlandów]). Była już ona przedmiotem rozważań zarówno w literaturze prawniczej czy branżowej, jak i m.in. na łamach „Rzeczpospolitej".

Drugą niedawną, a również istotną sprawą był wyrok Trybunału z 16 maja 2019 r. w belgijskiej sprawie C-509/17 – Plessers. Sprawa ta nie spotkała się z szerszym komentarzem ze strony praktyków prawa upadłościowego.

Specyfika obu spraw sprowadza się do istotnej okoliczności, iż dotyczyły one – w kontekście unijnym – dyrektywy Rady 2001/23/WE z 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (dyrektywa 2001/23).

Zgodnie z dyrektywą 2001/23 pracownikom przysługują określone uprawnienia w przypadku transferu – przejścia zakładu pracy. Dyrektywa ta została już transponowana do polskiego porządku prawnego, a jedno z jej postanowień realizuje art. 23[1] Kodeksu pracy, zgodnie z którym przewidziano m.in. solidarną odpowiedzialność przejmującego i zbywcy za zobowiązania pracownicze, również te powstałe przed przejęciem.

Jednocześnie dyrektywa 2001/23 przewiduje, że jej postanowień chroniących pracowników nie stosuje się do sytuacji upadłościowych, jeżeli spełnione są określone warunki i jeżeli państwo członkowskie UE nie postanowi inaczej.

Warunki te były osią sporu w obu sprawach dotyczących przygotowanej likwidacji – czyli wyrokach TSUE tak w sprawie Smallsteps, jak i w sprawie Plessers.

W sprawie Smallsteps stan faktyczny sprowadzał się do przygotowanej transakcji nabycia sieci świetlic dla dzieci ze spółki Estro Groep BV na specjalnie w tym celu zawiązaną spółkę Smallsteps BV, z którą to transakcją miało być powiązane przejęcie prawie 2600 pracowników spośród ok. 3600. Działając na podstawie regulacji holenderskich, wyznaczono w sprawie cichego syndyka oraz cichego sędziego komisarza w procedurze nieregulowanej wyraźnymi przepisami prawa, lecz będącej wynikiem praktyki. Do ogłoszenia upadłości oraz zawarcia umowy sprzedaży w ramach pre-packu doszło tego samego dnia.

Następnie część zwolnionych pracowników złożyła odpowiednie pozwy, domagając się stwierdzenia przejścia zakładu pracy również w odniesieniu do nich, powołując jako argument m.in. brak spełnienia przesłanek do wyłączenia transakcji sprzedaży spod szczególnej ochrony pracowników przewidzianej w dyrektywie 2001/23.

Mając wątpliwości co do wykładni prawa unijnego, sąd rozpoznający sprawę zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia prejudycjalnego oceniającego m.in. holenderskie regulacje dotyczące przygotowanej likwidacji.

Czytaj także:

Pre-pack: pracownicy bez obaw przed sprzedażą upadłego przedsiębiorstwa - wyrok TSUE

W trakcie postępowania

Wątpliwości sądu budziła kwestia spełnienia przesłanek z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23, zgodnie z którym: „O ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, art. 3 i 4 nie mają zastosowania do jakiegokolwiek przejęcia przedsiębiorstwa, zakładu lub części przedsiębiorstwa lub zakładu, jeżeli wobec zbywającego prowadzone jest postępowanie upadłościowe lub inne podobne postępowanie, wszczęte w celu likwidacji aktywów zbywającego, i jeżeli znajduje się on[o] pod nadzorem właściwego organu publicznego (którym może być likwidator, upoważniony przez właściwy organ publiczny)".

Trybunał stwierdził zaś, że holenderskie ujęcie pre-packu nie odpowiada wymaganiom dyrektywy, gdyż wprawdzie transakcja może zostać uznana za postępowanie upadłościowe, ale jednak nie jest ono prowadzone w celu likwidacji aktywów zbywającego oraz nie znajduje się pod nadzorem właściwego organu publicznego.

TSUE doszedł do takich wniosków, wziąwszy pod uwagę, że holenderski pre-pack był nakierowany w pierwszej kolejności na zachowanie i kontynuację działalności przedsiębiorstwa zbywcy, oraz że potencjalny tzw. cichy syndyk, choć wyznaczany przez sąd, nie spełnia warunków uznania go za właściwy publiczny organ nadzorczy.

W sprawie nie budziło także wątpliwości, iż Holandia nie zdecydowała się na generalne odstępstwo od zasady z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.

W drugiej ze spraw, Plessers, belgijskie ustawodawstwo pozwalało na przeprowadzenie swoistego postępowania restrukturyzacyjnego, polegającego na przejęciu pod ochroną sądu funkcjonującego przedsiębiorstwa i wybór pracowników, którzy mieli zostać zwolnieni.

Niezadowoleni z takiego obrotu spraw pracownicy również wnieśli odpowiednie powództwa, a sąd rozpoznający sprawę (arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt [apelacyjny sąd pracy w Antwerpii, wydział w Hasselt, Belgia]) postanowił zwrócić się do TSUE celem wyjaśnienia wątpliwości, które powziął w powyższym kontekście właśnie w świetle spełnienia przesłanek z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/23.

W sprawie Plessers Trybunał również skonkludował, iż z uwagi chociażby na to, że w procedurze uregulowanej prawem belgijskim możliwy jest transfer zakładu pracy bez ogłaszania upadłości, nie może być mowy o postępowaniu upadłościowym (lub innym podobnym postępowaniu) wszczętym w celu likwidacji aktywów zbywającego.

Co więcej, mając na względzie, że pełnomocnik jest ustanawiany w belgijskiej procedurze przez sąd, taka osoba, z uwagi na jej znaczną niezależność od sądu, nie może spełnić kryteriów nadzoru przez właściwy organ publiczny.

Sprawy te doprowadziły do istotnej zapaści procedur sprzedaży w ramach pre-packów tak w Holandii, jak w Belgii.

Jak sprawy te mają się do sytuacji prawnej w Polsce?

Na skutek nowelizacji prawa upadłościowego (p.u.) z 30 sierpnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 1802), do art. 317 p.u. został dodany ust. 2a, zgodnie z którym art. 23[1] ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy stosuje się odpowiednio. W uzasadnieniu nowelizacji wprost powołano się na sprawę Smallsteps.

Może to oznaczać, w skrajnym przypadku, iż sądy rozpoznające sprawy pracownicze w przypadkach transferów upadłościowych – co przy tym istotne, dotyczy to nie tylko przygotowanej likwidacji (pre-packu), ale również wszelkiej sprzedaży w postępowaniach upadłościowych – przyjmą, że Polska zdecydowała się na odstępstwo od podstawy wyłączenia stosowania szczególnej ochrony pracowników. Przecież, jak wynika z przedmiotowego przepisu, o ile państwa członkowskie nie ustalą inaczej, art. 3 i 4 nie mają zastosowania do jakiegokolwiek przejęcia...

Ryzyko istnieje

Takie postawienie sprawy idzie jednak zbyt daleko, a ponadto w toku procesu legislacyjnego nie ma śladów, aby taki był właśnie zamiar ustawodawcy polskiego – niemniej jednak ryzyko istnieje i warto zwrócić na nie uwagę.

Samo powołanie się w uzasadnieniu ustawy nowelizującej na sprawę Smallsteps nie powinno też przesądzać o woli dodatkowej ochrony pracowników w przypadkach upadłościowych transferów zakładu pracy.

Niestety dużo zależeć będzie od indywidualnego podejścia sądów do każdego z przypadków, w których będzie musiała zapaść decyzja. Być może doczekamy się także w tym zakresie pytania prejudycjalnego do TSUE. W takim przypadku do polskiego ujęcia pre-packu nie znajdą odniesienia ani przepisy holenderskie (sprawa Smallsteps), ani belgijskie (sprawa Plessers), ani też poczynione na ich kanwie uwagi TSUE.

Jest tak w pierwszej kolejności dlatego, że polski pre-pack jest ściśle uregulowany w prawie upadłościowym i nie jest wynikiem żadnego nieformalnego porozumienia sądów (lub innego soft law) ani procedurą restrukturyzacyjną. Celem takiego postępowania, zgodnie ze stosowanym do tej sytuacji art. 2 ust. 1 p.u., jest jak najwyższe zaspokojenie wierzycieli w drodze likwidacji, czyli sprzedaży, upłynnienia majątku niewypłacalnego dłużnika, a po nowelizacji z 30 sierpnia 2019 r. w procedurze pre-packu obowiązkowe będzie ustanawianie tymczasowego nadzorcy sądowego. Już dzisiaj jest jednak powszechną praktyką, bardzo pożądaną i właściwą.

Nie sposób zatem rozciągać wniosków ze spraw Smallsteps i Plessers na sytuację polską, tym bardziej że mogłoby to negatywnie odbić się na praktyce.

Niebezpieczne wydaje się również mechaniczne stosowanie wszystkich postanowień art. 23[1] k.p. do sprzedaży upadłościowej.

Z całą mocą należy postulować niestosowanie §2 (do stosowania pozostałych paragrafów tego przepisu nie ma przeciwwskazań) przedmiotowej regulacji Kodeksu pracy, zakładającego solidarną odpowiedzialność nabywcy inwestora razem ze zbywcą (upadłym) za zobowiązania pracownicze powstałe przed przejściem. Taka odpowiedzialność prowadziłaby do nieakceptowalnie wysokiego poziomu ryzyka i kosztów transakcji dla potencjalnych inwestorów i mogłaby negatywnie odbić się zarówno na zainteresowaniu inwestowaniem w distressed assets, które jest w polskiej praktyce rynkiem perspektywicznym i wciąż znajduje się w fazie rozwoju, jak i na atrakcyjności pre-packu, który jest przyszłością polskiej sprzedaży upadłościowej i jedną z największych szans przewidzianych w nowym prawie upadłościowym.