Walka z wirusem
Omawiane zamówienia powinny być „niezbędne do przeciwdziałania COVID-19". Wyjaśnienie tego pojęcia zawarte jest w art. 2 specustawy przez co należy rozumieć wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Definicja ta ogranicza zatem udzielanie zamówień do czynności związanych bezpośrednio z ww. chorobą COVID-19, np. zakup rzeczy przeznaczonych do leczenia pacjentów cierpiących na ww. chorobę (leki, materiały opatrunkowe, urządzenia medyczne itp.), lub usługi niezbędne do udzielania świadczeń zdrowotnych przez podmioty lecznicze związanych z leczeniem ww. choroby. W przypadku innych podmiotów aniżeli podmioty lecznicze przepis będzie miał zastosowanie do zamówień związanych np. ze zwalczaniem zakażenia (np. środki dezynfekcyjne zakupione przez gminę), lub zapobieganiem rozprzestrzenianiu się wirusa (np. montaż zabezpieczenia w środkach komunikacji miejskiej).
Wysokie prawdopodobieństwo
Niezbędną przesłanką wspólną dla wszystkich zamówień zawartych w art. 6 specustawy jest wykazanie przez zamawiającego, że „zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego". Trudno znaleźć sens wprowadzenia przez ustawodawcę tego fragmentu przepisu. Cel specustawy został określony w art. 1 ust. 1 pkt 1 tej ustawy i powyższy fragment stanowi częściowe powtórzenie ogólnego sensu ustawy. Dodać należy, że ustawodawca określił również czas obowiązywania omawianego zwolnienia, tj: zgodnie z art. 36 ust. 1 specustawy traci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie. Ponadto, podmioty zamawiające nie posiadają instrumentów prawnych i narzędzi do zbadania ww. przesłanek, a jedynie mogą polegać na opinii stosownych organów. Z tego względu przesłankę tą należy uznać za zbędną, bowiem po pierwsze - w pierwszej części przepisu ustawodawca zdecydował, że zamówienia mogą być niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, po drugie wydaje się, że ustawodawca przesądził uchwalając specustawę, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby i wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
Niestety przepis ten nie może zostać stosowany w sytuacjach zapewnienia określonych produktów innych aniżeli niezbędnych do przeciwdziała COVID-19, czyli np. których dostępność na rynku jest znacznie ograniczona ze względu na epidemię i ogłoszenie przez Ministra Zdrowia stanu zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Innymi słowy przepis ten nie może stanowić podstawy zabezpieczenia funkcjonowania podmiotów zamawiających od skutków spowodowanych epidemią.
Jednocześnie ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie zmian również w innych ustawach i w ustawie z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi dodany został przepis art. 46c w brzmieniu: „Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych". Przepis ten będzie mieć zastosowanie do innej sytuacji, aniżeli związanej z COVID-19, bowiem zgodnie z art. 1 ust. 2 specustawa ma pierwszeństwo w stosowaniu przed innymi ustawami.
Zdaniem autora
Wojciech Piórkowski, radca prawny, wspólnik kierujący Departamentem Prawa zamówień publicznych w Kancelarii Sowisło & Topolewski
Art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach konkurencyjnych, zgodnie z Prawem zamówień publicznych. Stanowisko takie prezentowane jest powszechnie w judykaturze sądów powszechnych i KIO (wyrok SN z 6 lipca 2001 r., sygn. III RN 16/01, wyrok NSA z 31 marca 2016 r., sygn. II GSK 2371/14, wyrok SA w Katowicach z 10 grudnia 2014 r. sygn. I ACa 566/14, uchwała KIO z 30 kwietnia 2019 r., sygn. KIO/KD 31/19). Uznać należy, że przedmiotem zamówienia, o którym mowa w art. 6 specustawy mogą być wyłącznie rzeczy. Przy czym nie ulega wątpliwości, że z katalogu zamówień ustawodawca wyeliminował wszelkie roboty budowlane. Oznacza to, że inwestycje w zakresie modernizacji np. oddziału szpitalnego w celu przystosowania jego pomieszczeń do funkcji oddziału zakaźnego będą realizowane na podstawie dotychczasowych przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych.