Przedsiębiorca, obawiający się utraty płynności finansowej, może być zainteresowany doprowadzeniem w drodze negocjacji do zmiany terminu wykonania zobowiązania (odroczeniem), zmniejszeniem (chociażby czasowym) jego wartości, czy rozłożeniem świadczenia na raty. Z kolei przedsiębiorca mający wątpliwości odnośnie do możliwości wywiązywania się z zobowiązania przez drugą stronę kontraktu może być zainteresowany uzyskaniem dodatkowego zabezpieczenia wierzytelności. Mając na uwadze powyższe cele warto rozpocząć dialog z kontrahentami, być gotowym na wzajemne ustępstwa, uwzględniając interes wszystkich stron, jeśli dzięki temu będzie można kontynuować zgodną współpracę po okresie zagrożenia epidemią.
Przy okazji renegocjowania umów należy pamiętać o ograniczeniach zasady swobody umów.
W tym kontekście wypada przypomnieć, iż postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły, są nieważne.
Nie zawsze jednak próby renegocjowania kontraktu kończą się powodzeniem. Ostatecznie sukces negocjacji wymaga osiągnięcia zgodnej woli wszystkich stron.
Fiasko negocjacji, nie musi oznaczać, że przedsiębiorca bezwzględnie będzie odpowiadał za niewykonanie zobowiązania. Jeśli kontrakt jest oparty na prawie polskim, a umowa nie zawiera szczególnej regulacji dotyczącej odpowiedzialności, w myśl kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie zobowiązanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Okolicznością wyłączają odpowiedzialność dłużnika może być w określonych okolicznościach umownych stan epidemii, który można kwalifikować jako przypadek siły wyższej. Jeśli z uwagi na tę okoliczność istnieje ryzyko, że przedsiębiorca nie będzie w stanie wykonać swojego zobowiązania, należy niezwłocznie poinformować o tym fakcie kontrahenta, umożliwiając mu w tym sposób podjęcie ewentualnych środków zaradczych. Nie można również zapomnieć o gromadzeniu dowodów potwierdzających wystąpienie wskazanych okoliczności.
Odwołanie do siły wyższej, jako przesłanki zwalniającej z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania może również znaleźć się w treści danej umowy – co jest zresztą częstą praktyką w obrocie gospodarczym. W takim przypadku analizy wymagać będzie zakres pojęcia siły wyższej zawartej w danym kontrakcie oraz skutki prawne wystąpienia danej okoliczności.
Jakkolwiek zasada pacta sunt servanda stanowi filar, na którym opiera się prawo kontraktów, to nawet od tej zasady prawo przewiduje pewne wyjątki.
W obecnej sytuacji w szczególności może znaleźć zastosowanie instytucja nadzwyczajnej zmiany stosunków (łac. rebus sic stantibus) która umożliwia zmianę treści stosunku prawnego, poprzez zmianę sposobu wykonania zobowiązania lub wysokości świadczenia, a nawet może doprowadzić do rozwiązania umowy i rozliczenia stron. Podstawą zastosowania niniejszej instytucji jest tzw. nadzwyczajna zmiana stosunków, która powoduje, że spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Warto zwrócić uwagę, że w przeszłości w orzecznictwie za nadzwyczajną zmianę stosunków była już uznawana epidemia (np. Wyrok SN z dnia 8.03.2018 r., II CSK 303/17).
Co prawda zmiana treści stosunku prawnego lub jego rozwiązanie w niniejszym trybie wymaga wydania orzeczenia sądowego, co będzie wymagało czasu, to jednak już na obecnym etapie możliwe jest rozpoczęcie w oparciu o niniejszą instytucję rokowań polubownych, które również mogą doprowadzić do zmiany treści stosunku umownego.
Kodeks cywilny oferuje zresztą szereg innych rozwiązań, których wykorzystanie również może być brane pod uwagę w obecnej sytuacji, tj. np. regulacja dot. wyzysku, niemożliwości spełnienia świadczenia, przyspieszona wymagalność świadczenia, powstrzymanie się ze spełnieniem świadczenia wzajemnego, jeżeli wątpliwe jest ze względu na stan majątkowy spełnienie świadczenia przez drugą stronę, która miała je spełnić później.
3) Poszukiwanie nowych kanałów sprzedaży lub/i rozszerzenie oferty
Każda sytuacja kryzysu gospodarczego rodzi nie tylko zagrożenia dla biznesu, ale także tworzy szanse na zdobycie przewagi konkurencyjnej wobec innych przedsiębiorców. W społeczeństwach ujawniają się nowe potrzeby, zmieniają się preferencje klientów. Obecna sytuacja wymaga poszukiwania nowych form komunikowania się z klientami czy dystrybucji dóbr,
Oczywistym w obecnym czasie, jest w pierwszej kolejności rozważenie „przeniesienia", w zakresie w jakim to możliwe, z uwagi na charakter wytwarzanych produktów lub świadczonych usług, prowadzonej działalności do Internetu i rozwijanie sprzedaży w drodze e-commerce.
Na rynku dostępnych jest wiele produktów IT wspierających sprzedaż produktów online, zarządzanie marketingiem, komunikacją z klientami.
Rozwijając sprzedaż w obszarze e-commerce należy pamiętać o konieczności dostosowania działalności przedsiębiorstwa do wymogów prawnych związanych z tą formą aktywności gospodarczej, które m. in. regulowane są przepisami ustawy o prawach konsumenta, ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną, czy rozporządzeniem RODO.
4) Obniżenie kosztów pracowniczych
W przypadku jeśli obecna sytuacja odbiła się na obrotach generowanych przez przedsiębiorstwo istnieje możliwość skorzystania z rozwiązań zawartych w tzw. Tarczy Antykryzysowej, które pozwalają na czasowe obniżenie kosztów pracowniczych.
Ideą tych rozwiązań jest pomoc przedsiębiorcom w przetrzymaniu obecnego czasu, zapobieżenie redukcji zatrudnienia, a przez to wsparcie w utrzymaniu mocy produkcyjnych przedsiębiorstw, które miejmy nadzieję w niedługim okresie ponownie będą potrzebne do rozwijania prowadzonej działalności.
Do niniejszych rozwiązań należy w szczególności zaliczyć:
- dofinansowanie wynagrodzenia w przypadku przestoju ekonomicznego,
- dofinansowanie wynagrodzenia w przypadku obniżonego wymiaru czasu pracy,
- dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników – dodatkowe wsparcie dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw, które zanotowały wysoki spadek obrotów,
- dofinansowanie 50 % wartości składek ZUS dla przedsiębiorców zatrudniających miedzy 10 a 49 pracowników,
- dodatkowe dofinansowanie dla pracodawców zatrudniających osoby niepełnosprawne,
- możliwość uelastycznienia czasu zatrudnienia.
Zwrócić również należy uwagę, na możliwość skorzystania z oferty Agencji Rozwoju Przemysłu w zakresie pożyczek obrotowych finansujących wypłatę wynagrodzeń w sektorze MŚP.
W przypadku jeśli powyższe kroki okażą się niewystarczające i konieczne okaże się przeprowadzenie pogłębionej restrukturyzacji, możliwe że niezbędne będzie rozważenie redukcji zatrudnienia.
5) Pozyskanie finansowania
Obecna sytuacja może wymagać w przypadku niektórych przedsiębiorców pozyskania nowego źródła finansowania, czy to w formie zwrotnej czy też w drodze zwiększenia kapitałów własnych.
Najprostszą sytuacją będzie, jeśli finansowanie można pozyskać od dotychczasowych właścicieli (wspólników) danego przedsiębiorstwa, np. w drodze podwyższenia kapitału zakładowego, dopłat, pożyczki, w tym pożyczki z opcją konwersji na prawa udziałowe.
Z propozycją udzielenia finansowania można również skierować się w stronę podmiotów zewnętrznych, w tym banków, czy innych instytucji finansowych.
W przypadku jeśli udzielenie finansowania będzie polegało na emisji papierów wartościowych dłużnych lub udziałowych warto pamiętać, iż obecnie (tj. w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii oraz w okresie miesiąca po ich odwołaniu) nie stosuje się wymogu zatwierdzenia memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o ofercie, którego sporządzenie jest wymaganego w przypadku skierowania ofert publicznych papierów wartościowych do więcej niż 149 adresatów w ciągu jednego roku.
Możliwość pozyskania lub ułatwienia w zakresie pozyskania finansowania oferowana jest również w ramach tzw. Tarczy Finansowej.
6) Restrukturyzacja finansowania (restrukturyzacja pozasądowa)
Obecna sytuacja wymaga analizy dotychczasowego modelu finansowania przedsiębiorstwa.
Kluczowe jest zweryfikowanie dokumentacji finansowej, w tym przede wszystkim kredytowej, pożyczek, warunków emisji obligacji i dokonanie analizy możliwości terminowej realizacji zobowiązań oraz ryzyka ewentualnego naruszenia innych postanowień umownych (kowenantów), przyspieszenia wymagalności zobowiązań, a także przesłanek realizacji zabezpieczeń.
Niezbędna może okazać się renegocjacja umów z instytucjami kredytowymi oraz innymi wierzycielami dotyczących finasowania dłużnego.
Często proces negocjacji z instytucjami kredytowymi wiąże się z koniecznością wdrożenia działań restrukturyzacyjnych, których celem jest uzdrowienie sytuacji przedsiębiorstwa.
Wówczas etap renegocjacji finansowania wiąże się zazwyczaj z podpisaniem porozumienia tzw. standstill agreement, na mocy których wierzyciele czasowo powstrzymują się od egzekwowania wierzytelności oraz realizacji zabezpieczeń. Zwieńczeniem negocjacji jest wówczas zawarcie umowy restrukturyzacyjnej.
Zmiana warunków finansowania może polegać m.in. na, odroczeniu (zawieszeniu) obowiązku spłaty rat kapitałowo-odsetkowych lub kapitałowych kredytu lub leasingu, odroczeniu terminu wykupu obligacji, rozłożeniu spłat zadłużenia na dłuższe okresy, umorzeniu należności ubocznych (odsetek), zmianie postanowień dotyczących zabezpieczeń, ustaleniu innych zmian w warunkach finansowania (renegocjacja kowenantów), które umożliwią kontynuowanie prowadzenia działalności.
7) Restrukturyzacja sądowa
W przypadku jeśli wyżej wymienione kroki okażą się niewystarczające, aby zapobiec widmu niewypłacalności, należy rozważyć potrzebę zainicjowania postępowania restrukturyzacyjnego, w szczególności, że terminowe otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub zatwierdzenie układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu pozwala na uniknięcie odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu w związku z ujawnieniem się stanu niewypłacalności dłużnika.
Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest najogólniej doprowadzenie do rozwiązania konfliktu interesów, jaki nastąpił w wyniku niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalności dłużnika, między samym dłużnikiem, który zainteresowany jest kontynuowaniem prowadzenia działalności, a wierzycielami którzy oczekują realizacji przysługujących im wierzytelności. W ramach postępowanie restrukturyzacyjnego osiągniecie powyższego celu możliwe jest w drodze zawarcia układu z wierzycielami lub - przypadku postępowania sanacyjnego – poprzez przeprowadzenie tzw. działań sanacyjnych.
Nadrzędnym jednak celem pozostaje zapobiegnięcie upadłości dłużnika. W przypadku złożenia równolegle wniosku restrukturyzacyjnego oraz wniosku o ogłoszenie upadłości, co nie jest rzadką sytuacją, pierwszeństwo rozpoznania przyznaje się wnioskowi restrukturyzacyjnemu.
W rezultacie przeprowadzenia postępowań restrukturyzacyjnych między dłużnikiem a jego wierzycielami powinno dojść do zawarcia układu, którego postanowienia powinny pozwolić z jednej strony na zaspokojenie wierzytelności, które powstały przed wszczęciem postępowania restrukturyzacyjnego, z drugiej zaś na kontynuowanie prowadzenia działalności przez dłużnika. Restrukturyzacja zobowiązań dłużnika obejmować może w szczególności odroczenie terminu wykonania, rozłożenie spłaty na raty, zmniejszenie wysokości, konwersję wierzytelności na udziały lub akcje, zmianę, zamianę lub uchylenie prawa zabezpieczającego określoną wierzytelność.
Prawo restrukturyzacyjne rozróżnia cztery rodzaje postępowań restrukturyzacyjnych, które różnią się zarówno zakresem ochrony dłużnika, jak i głębokością restrukturyzacji oraz ograniczeniami w odniesieniu do zarządzania przedsiębiorstwem.
Postępowanie o zatwierdzenie układu
Postępowanie to cechuje się największą samodzielnością dłużnika. Jest to jednocześnie procedura najbardziej elastyczna, najmniej sformalizowana (pierwszy etap odbywa się poza sądem, który angażowany jest dopiero na etapie złożenia wniosku o zatwierdzenie układu). Co istotne, w ramach niniejszego postępowania dłużnik zachowuje uprawnienia w zakresie zarządu przedsiębiorstwem oraz jego majątkiem. Z drugiej strony dłużnik nie jest chroniony przed działaniami wierzycieli, zmierzającymi do zaspokojenia ich roszczeń.
Postępowanie o zatwierdzenie układu umożliwia zawarcie układu w wyniku samodzielnego zbierania głosów wierzycieli przez dłużnika bez udziału sądu.
Możliwość prowadzenia niniejszego postępowania wykluczona jest w przypadku, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem przekracza 15 % sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem.
Przyspieszone postępowanie układowe
Przyspieszone postępowanie układowe jest już w całości postępowaniem sądowym, którego jednak przebieg powinien być w założeniu możliwie sprawny.
W tym postępowaniu dłużnik podlega już ochronie przed wierzycielami podejmującymi starania wyegzekwowania przysługujących im wierzytelności. Możliwe jest również uchylenie zajęcia dokonanego jeszcze przed dniem otwarcia przyspieszonego postępowania układowego.
Zasadą jest, że dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego. W określonych przypadkach sąd może jednak uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić w to miejsce zarządcę.
Przyspieszone postępowanie układowe umożliwia dłużnikowi zawarcie układu po sporządzeniu i zatwierdzeniu spisu wierzytelności w uproszczonym trybie. Może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem nie przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem.
Postępowanie układowe
Postępowanie układowe może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem.
W postępowaniu o otwarcie postępowania układowego sąd może zabezpieczyć majątek dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego. Sąd może, na wniosek dłużnika lub tymczasowego nadzorcy sądowego, zawiesić postępowania egzekucyjne prowadzone w celu dochodzenia należności objętych z mocy prawa układem oraz uchylić zajęcie rachunku bankowego, jeżeli jest to niezbędne do osiągnięcia celów postępowania układowego.
Postępowanie sanacyjne
Postępowanie to jest najbardziej sformalizowane spośród wszystkich postępowań restrukturyzacyjnych. Przewiduje ono największe ograniczenie samodzielności dłużnika oraz najgłębszą restrukturyzację.
Postępowanie sanacyjne umożliwia dłużnikowi przeprowadzenie działań sanacyjnych oraz zawarcie układu po sporządzeniu i zatwierdzeniu spisu wierzytelności.
Zasadą jest, ze sąd odbiera zarząd własny dłużnikowi i wyznacza zarządcę. Zarząd własny może być pozostawiony dłużnikowi tylko wyjątkowo i to jedynie w zakresie nieprzekraczającym zwykłego zarządu.
Dłużnik uzyskuje pełną ochronę przed egzekucją ze strony wierzycieli osobistych, jak i rzeczowych.
W ramach postępowania sanacyjnego zarządca uprawniony jest do podejmowania określonych czynności restrukturyzacyjnych przedsiębiorstwa dłużnika w odniesieniu do majątku, kontraktów, czy zatrudnienia.
PRE-PACK / Przygotowana likwidacja
Należy pamiętać, że w przypadku braku dostępnych możliwości pozyskania finansowania lub przeprowadzenia działań restrukturyzacyjnych, dłużnik nie jest skazany na przeprowadzenie upadłości likwidacyjnej przedsiębiorstwa na ogólnych zasadach. Takie rozwiązanie z reguły nie jest również korzystne dla wierzycieli, ponieważ w toku takiego postępowania, z reguły długotrwałego, zazwyczaj spada wartość składników przedsiębiorstwa, a przez to zmniejszeniu ulega zakres możliwego zaspokojenia wierzycieli. Alternatywą w takiej sytuacji może być skorzystanie z wprowadzonej w 2016 r. do prawa polskiego instytucji „pre-packu".
Pojęciem „pre-packu" określa się sprzedaż całości lub części przedsiębiorstwa niewypłacalnego lub zagrożonego niewypłacalnością dłużnika, której warunki zostały ustalone przed formalnym wszczęciem postępowania w zakresie ogłoszenia upadłości. Co istotne, nabycie przedsiębiorstwa lub jego części umożliwia dalsze jego funkcjonowanie oraz kontynuowanie jego działalności gospodarczej, a także zachowanie miejsc pracy. Zaznaczyć należy, iż w ramach niniejszej instytucji dopuszczalne, i w praktyce nierzadkie, jest zbycie przedsiębiorstwa dotychczasowym wspólnikom, czy członkom kadry menedżerskiej. Jest to w praktyce najszybsze rozwiązania, z uwagi na fakt że w takim przypadku zbyteczne jest przeprowadzenie badania stanu przedsiębiorstwa. W innych sytuacjach zbycie może nastąpić na rzecz wierzycieli, którzy albo mogą zaspokajać się z przyszłych zysków przedsiębiorstwa lub przygotować je do dalszej sprzedaży. W obydwu wariantach, zazwyczaj nabycie przedsiębiorstwa następuje z wykorzystaniem specjalnie do tego powołanych spółek celowych.
Podsumowanie
Obecna sytuacja stanowi dla wielu przedsiębiorców zagrożenie utraty płynności finansowej. W niniejszym artykule staraliśmy się wskazać, iż likwidacja przedsiębiorstwa lub złożenie wniosku o upadłość mogą i powinny być traktowane jako ostateczność. Zanim zostaną podjęte powyższe decyzje, istnieje szereg możliwości, które należy rozważyć, a które potencjalnie mogą uchronić przed utratą płynności finansowej. Nie ma przy tym jednej recepty, właściwej dla wszystkich przedsiębiorców. Każdy przypadek, co zrozumiałe, należy rozpatrywać indywidualnie. Należy przy tym kierować się generalną zasadą, że czym wcześniej zostaną podjęte środki zaradcze, tym większe prawdopodobieństwo zachowania płynności przedsiębiorstwa.
Krzysztof Rożko radca prawny z KRW Legal - Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna
Tomasz Kamiński adwokat z KRW Legal - Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna
Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita".