Transport publiczny to wyjątek od zasady wolnego rynku

Gdy organy administracji powierzają transport publiczny prywatnym przewoźnikom kolejowym lub autobusowym, dokumenty przetargowe i umowy o świadczenie usług publicznych powinny jasno określać, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest podwykonawstwo. Operator zaś, któremu udzielono zamówienia na zarządzanie i świadczenie publicznego transportu pasażerskiego, i któremu pozwolono na posiłkowanie się usługami innego przedsiębiorcy, musi samodzielnie wykonywać znaczącą część tych usług. Tak stanowi rozporządzenie 1370/2007 dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego.

Nie ma tym samym przeszkód, by instytucja zamawiająca wymagała od przedsiębiorcy, który wygrał przetarg, żeby świadczył on sam np. 70 proc. przewozów pasażerów autobusami – orzekł luksemburski Trybunał Sprawiedliwości.

W Augsburgu i okolicach

Półtora roku temu miasto i powiat Augsburg opublikowały w dodatku do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na usługi publiczne polegające na przewozie pasażerów autobusami na regionalnych liniach. Obie jednostki administracyjne zaznaczyły przy tym, że oferenci będą mogli podzlecać nie więcej niż 30 proc. świadczenia usług licząc w kilometrach, według rozkładu jazdy.

Wówczas Hörmann Reisen zakwestionował przed izbą ds. zamówień publicznych Południowej Bawarii zgodność z prawem takiego ograniczenia podwykonawstwa. Spółka dowodziła, że jest to niezgodne z dyrektywą 2004/18. Jednocześnie przyznała, że jeden z przepisów rozporządzenia 1370/2007 wprowadza restrykcje w dziedzinie posiłkowania się działalnością innych przedsiębiorców przez wygrywającego przetarg, choć przywołała i inne uregulowanie tego aktu. Takie, które sprawia zdaniem skarżącej, że rozporządzenie to nie ma zastosowania do sytuacji spowodowanej ogłoszeniem o zamówieniu publicznym przez Augsburg.

Instytucje zamawiające przypomniały natomiast, że kiedy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami, przepisy prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, stanowiące odstępstwo od prawa zamówień publicznych Unii, nie znajdują zastosowania. Tymczasem nie dotyczy to transportu publicznego – podkreśliły miasto i powiat Augsburg. Dlatego miały one prawo ograniczyć podwykonawstwo stosowane przez potencjalnego zwycięzcę w przetargu do 30 proc.

W tej sytuacji izba ds. zamówień publicznych Południowej Bawarii zapytała Trybunał Sprawiedliwości, jak ma interpretować prawo europejskie dotyczące zamówień w dziedzinie przewozu osób.

Wyjątkowy transport

Luksemburski trybunał przychylił się do interpretacji prawa UE dokonanej przez Augsburg. Europejscy sędziowie doszli do wniosku, że mające zastosowanie przepisy rozporządzenia 1370/2007, stanowiące wyjątek od zasady nieograniczenego rynku pozwalają przyjąć, że przy transporcie autobusowym właśnie, z dokumentów przetargowych i umów o świadczenie usług publicznych ma wynikać, czy w ogóle dopuszczalne jest podwykonawstwo, a jeśli, to w jakim zakresie.

TS podkreślił, że ten sposób myślenia znalazł odzwierciedlenie w pierwszym artykule rozporządzenia. Głosi on bowiem, że akt ten ma na celu określenie jak - przy zachowaniu zasad prawa Unii - organy administracji państw członkowskich mogą zapewnić możliwie najlepsze świadczenie usług publicznych. Chodzi wszak o to, by byłyby one bardziej masowe, bezpieczniejsze, wyższej jakości, albo za niższą cenę niż te, które oferuje całkowicie wolny rynek.

Trybunał podkreślił, że rozporządzenie ze względu na przedmiot regulacji zawiera przepisy szczególne w stosunku do pozostałych unormowań europejskich i krajowych dotyczących zamówień publicznych. Przede wszystkim w stosunku do przywołanego przez potencjalnego wykonawcę przepisu dyrektywy o podwykonawstwie. Tym samym bardziej restrykcyjne w tej dziedzinie uregulowanie rozporządzenia, mówiące o określeniu przez dokumenty przetargowe i umowy zakresu dopuszczalności podwykonawstwa, ma – zdaniem TS – zastosowanie jako przepis szczególny w sytuacjach takich jak w Augsburgu.

Ile podwykonawstwa

Skoro o podwykonawstwie w dziedzinie przewozów autobusowych decyduje - zdaniem europejskich sędziów - przepis szczególny, to w nim należy też szukać odpowiedzi dotyczącej rozmiaru posiłkowania się inną firmą przez wykonawcę. Unijny prawodawca nadał bowiem w tej dziedzinie organom administracji wyjątkowo szeroki zakres uznania.

Dlatego zamawiający, który może zabronić wygrywającemu przetarg korzystania z podwykonawstwa, ma tym bardziej prawo określić, jaką część przewozu pasażerów autobusami wolno będzie wykonywać innemu przedsiębiorcy. Nie jest więc niezgodne z prawem określenie rozmiaru powierzenia przewozów przez przyszłego wykonawcę na 30 proc. – podkreślił TS. Po to zaś, żeby rozwiać wszelkie wątpliwości związane z podzlecaniem przewozów w transporcie publicznym pasażerów trybunał dodał, że jedynie wtedy, kiedy umowa o świadczenie usług publicznych obejmuje równocześnie projekt, budowę i zarządzanie usługami publicznymi w zakresie transportu pasażerskiego, może zostać dopuszczone pełne podwykonawstwo. Ta sytuacja nie miała jednak zastosowania w Augsburgu ani augsburskim powiecie.