Zaległości składkowe ZUS a zamówienia publiczne

Dopuszczalna jest regulacja krajowa, która zobowiązuje instytucję zamawiającą do wykluczenia z procedury przedsiębiorcy zalegającego ze składkami na ubezpieczenie społeczne w czasie, gdy przystępował do przetargu. Musi to jednak zostać stwierdzone w zaświadczeniu wydanym przez zakład ubezpieczeń społecznych państwa członkowskiego. Może też nie mieć znaczenia, że należność została uregulowana zanim zostało udzielone zamówienie, lub zanim organ zamawiający przeprowadził z urzędu kontrolę. Tak orzekł luksemburski Trybunał Sprawiedliwości.

Konsorcjum nie wiedziało

Consip, instytucja organizująca we Włoszech przetargi dla administracji publicznej, ogłosiła cztery lata temu przetarg na sprzątanie oraz inne usługi związane z utrzymaniem i konserwacją budynków szkół wszelkiego rodzaju i szczebla, a także ośrodków szkolenia administracji publicznej. Przetarg został podzielony na 13 odrębnych części. Można więc było uczestniczyć w jego fragmentach przez złożenie niezależnych ofert. Każdy zainteresowany podmiot gospodarczy, pod rygorem wykluczenia, musiał jednak przedstawić oświadczenie, że spełnia ogólne warunki uczestnictwa. Jednym z oferentów był Ciclat, konsorcjum robotniczych spółdzielni produkcyjnych. Złożył on dokumenty startując w części siódmej, której podstawowa kwota przetargu wynosiła ponad 91 mln euro i do części dwunastej, dotyczącej prawie 90 mln euro. Dlatego wniósł dwa wadia tymczasowe, w wysokości 912 tys. i 900 tys. euro.

Z uwagi na to zaś, że było to konsorcjum, w ofercie wymieniono spółdzielnie, które miały świadczyć usługi w razie udzielenia grupie zamówienia. Wśród innych na liście wykonawcy znalazła się Ancora, która na dwa tygodnie przed końcem składania ofert oświadczyła, że nie zalega z zobowiązaniami publicznoprawnymi. Nie było więc - zdaniem tej spółdzielni - przeszkód w wydaniu jej jednolitego dokumentu dotyczącego prawidłowego wypełniania obowiązków w dziedzinie składek na ubezpieczenie społeczne. Ciclat uzyskał pierwsze miejsce w tymczasowej klasyfikacji w przetargu na część siódmą zamówienia i drugie w części dwunastej.

Po kilku miesiącach włoski zakład ubezpieczeń społecznych, na wniosek Consipu, wydał w rutynowej kontroli zaświadczenie, w którym napisano, że w dniu złożenia oświadczenia Ancora zalegała z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne. Nie zapłaciła bowiem raty w wysokości ponad 33 tys. euro w systemie samonaliczania zobowiązań. I chociaż spółdzielnia uzupełniła zaległą kwotę razem z kolejną ratą, jeszcze przed przeprowadzeniem kontroli i przed ogłoszeniem wyników przetargu, Consip wyłączył Ciclat z postępowania.

Konsorcjum wniosło więc skargę do regionalnego sądu administracyjnego prowincji Lacjum. Kwestionowało zarówno na wykluczenie, jak i zatrzymanie tymczasowego wadium. Sąd oddalił ją. Ciclat odwołał się do włoskiej rady stanu. Podkreślił przy tym, że niezapłacenie składki nie może być uznane za poważne i ostatecznie stwierdzone naruszenie chociażby dlatego, że konsorcjum nie zostało w porę poinformowane przez urząd wydający zaświadczenie instytucji zamawiającej o zaleganiu przez Ancorę. Poza tym, spółdzielnia wpłaciła należność jeszcze przed rozstrzygnięciem w przetargu - dowodził Ciclat.

W tej sytuacji rada stanu zaczęła mieć wątpliwości, czy włoskie przepisy pozwalające na tak drastyczne kary wobec oferenta, który w ostatecznym rozrachunku i w rozstrzygającym terminie nie zalegał z zobowiązaniami publicznoprawnymi, jest zgodne z prawem traktatowym Unii, a także z dyrektywą 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zapytała więc TS, czy regulacja, którą posłużyła się instytucja zamawiająca wykluczając z przetargu Ciclat, jest dopuszczalna we Wspólnocie.

Organ może pytać

TS orzekł, że dyrektywa 2004/18 pozostawia państwom członkowskim ustalenie, w jakim terminie przedsiębiorcy zainteresowani udziałem w przetargu powinni wykonać zobowiązania wobec krajowego zakładu ubezpieczeń społecznych. Państwa UE mogą więc uznać, że jeśli przedsiębiorca chce brać udział w procedurach przetargowych, to musi płacić składki bez opóźnień. Nie może więc bezkarnie uzupełniać ich nawet przed ostatecznym rozstrzygnięciem, komu ma być udzielone zamówienie publiczne.

Sędziowie podkreślili też, że dyrektywa 2004/18 nie miała na celu jednolitego stosowania podstaw wykluczenia na poziomie Unii. Państwa członkowskie mają prawo w ogóle nie stosować podstaw wymienionych przez ten akt. Wolno im więc także nie wymagać terminowego płacenia składek na ubezpieczenie społeczne jako warunku udziału w przetargu. Niemniej państwa Unii mogą włączyć do swoich ustawodawstw kryteria z dyrektywy, traktując je z różnym stopniem surowości. Tak czy owak regulacje unijne nie zobowiązują państw członkowskich do pozostawienia instytucjom zamawiającym swobody uznania w zakresie wykluczeń z przetargów.

Możliwe jest również – zdaniem trybunału – uregulowanie krajowe mówiące, że zakład ubezpieczeń społecznych nie musi uprzedzać podmiotu startującego w przetargu o wydawaniu na rzecz instytucji zamawiającej zaświadczenia o zaleganiu. Tak samo jak nie wynika z przepisów dyrektywy zakaz dla organów administracji występowania z urzędu o zaświadczenie dotyczące płacenia przez wykonawców składek na ubezpieczenie społeczne.

Wykonawca musi sprawdzać

TS podkreślił przy tym, że nie ma znaczenia, że podmiot gospodarczy nie został uprzedzony o nieprawidłowości. Warunkiem jest jednak, że w każdej chwili ma on możliwość sprawdzenia prawidłowości swojej sytuacji we właściwym zakładzie ubezpieczeń społecznych. I jeśli tak właśnie jest (jak być powinno), wykonawca nie może opierać się na zaświadczeniu wydanym przez krajowy zus przed złożeniem oferty. Może bowiem i powinien wiedzieć – zasięgnąwszy informacji na własną rękę – że nie wypełnia już obowiązków płatnika w chwili składania oferty. Dlatego nie ma przeszkód – zdaniem europejskich sędziów – by państwo Wspólnoty uznawało naruszenie w dziedzinie płacenia składek na ubezpieczenie społeczne za podstawę wykluczenia z przetargu. Nawet jeżeli przedsiębiorca uzupełnił zaległości w dacie udzielenia zamówienia lub kontroli przeprowadzonej z urzędu przez organ zamawiający.

Wyrok z 10 listopada 2016 r. w sprawie C-199/15, Ciclat Soc. Coop. przeciwko Consip SpA, Autorita per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, przy udziale: Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Team Service SCARL, działającej jako pełnomocnik ATI-Snam Lazio Sud Srl i Ati-Linda Srl, Consorzio Servizi Integrati