Rzeczkowski, Czyżewski: Ajerkoniak w sklepie z nabiałem da się obronić

Wyobraźmy sobie producenta alkoholu wysokoprocentowego (np. whisky), podejmującego próbę reklamy swojego produktu w środkach masowego przekazu. W tym celu w YouTube publikuje film zachwalający zalety produktu, jego wpływ na zachowanie konsumenta oraz niepowtarzalne walory smakowe. Film jest ponadto dostępny dla każdego odbiorcy – bez względu na jego wiek.

Przykład podświadomie budzi w nas wątpliwości, czy owe działania są legalne. Przecież zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami reklama alkoholu (z wyłączeniem piwa) jest co do zasady całkowicie zakazana. Czy jednak rzeczywiście żadne aktywności marketingowe związane z mocnymi alkoholami nie będą dopuszczalne?

W pierwszej kolejności należy spojrzeć na definicję legalną reklamy i promocji napojów alkoholowych.

Czytaj więcej:

Administracja

Czy slogan reklamowy może być chroniony jak znak towarowy

Slogany można zaliczyć do konwencjonalnych oznaczeń odróżniających, które po spełnieniu przesłanek ochrony rejestrowane są przeważnie jako słowne lub słowo-graficzne znaki towarowe.

Pro

Zgodnie bowiem z art. 21 ust. 1 pkt 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości, reklamą napojów alkoholowych jest publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od ich nazw i symboli graficznych, służące popularyzowaniu znaków towarowych.

Promocja zaś została zdefiniowana jako publiczna degustacja, rozdawanie rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, organizowanie premiowanej sprzedaży, a także inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych (art. 21 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Reklama za zamkniętymi drzwiami

Nie ulega zatem wątpliwości, że wspólnym mianownikiem wskazanych definicji jest publiczne prowadzenie działań (reklamowych i promocyjnych). Tylko bowiem takie aktywności mogą być uznawane za niedozwolone w świetle przepisów ustawy.

Publikowanie materiałów wideo noszących znamiona reklamy napojów alkoholowych będzie więc legalne dopóty, dopóki krąg odbiorców będzie z góry ograniczony, tj. niepubliczny. Warto zatem zastanowić się, jakie z dostępnych mediów masowych będą pozwalały osiągnąć niepubliczne grono odbiorców.

Z publicznym rozpowszechnianiem mamy do czynienia, gdy komunikat marketingowy będzie kierowany do nieokreślonego i anonimowego kręgu odbiorców. W tym aspekcie publicznym gronem odbiorców będą adresaci komunikatów reklamowych zamieszczanych chociażby w telewizji oraz radiu. Ograniczony krąg odbiorców uzyskamy natomiast poprzez komunikowanie informacji w sposób, który limituje liczbę odbiorców przekazu marketingowego. Mowa tutaj chociażby o internecie, który poprzez dostępne funkcjonalności umożliwia tworzenie ekskluzywnych grup docelowych.

Należy jednak pamiętać, że ograniczenie oraz środki techniczne jemu służące muszą być bezwzględnie efektywne.

Rekomendowanym zatem rozwiązaniem byłoby założenie konta użytkownika przed zapoznaniem się z treściami reklamowymi. W taki bowiem sposób krąg adresatów jest z góry identyfikowalny i ograniczony. Biorąc ponadto pod uwagę, że konto zabezpieczane jest co do zasady hasłem, minimalizujemy jednocześnie ryzyko zapoznania się z treściami reklamowymi przez osoby nieuprawnione (inne niż użytkownik).

Rozróżnieniu pomiędzy przekazem publicznym i niepublicznym może posłużyć jedno z rozstrzygnięć Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sprawa odnosiła się do zamieszczania oznaczeń napojów alkoholowych bezpośrednio w witrynie sklepowej, która (co oczywiste) była widoczna nie tylko dla klientów sklepu, ale również dla zwykłych przechodniów. Sąd stwierdził, że takie eksponowanie w oszklonej witrynie sklepowej jako oknie wystawowym znaków towarowych napojów alkoholowych stanowi o zakazanej przepisami reklamie.

Dopuszczalne bowiem pozostaje wyłącznie umieszczanie treści promocyjnych m.in. na wydzielonych stoiskach alkoholowych, w których działania marketingowe nie będą stanowić niedozwolonej reklamy.

Tylko dla pełnoletnich

Podobne zasady mogą być przyjęte w komunikatach elektronicznych. W tym przypadku witryną sklepową będzie niczym niezabezpieczony i nieograniczony dostęp do strony internetowej oferującej sprzedaż napojów alkoholowych. Działania takie będą z pewnością niedopuszczalne. Gdy natomiast strona internetowa (tj. nasza sklepowa witryna) będzie w określony sposób zabezpieczona, np. dostępna wyłącznie po zalogowaniu (wejściu) użytkownika do sklepu, nie będzie mieścić się już w ustawowych ramach zakazu reklamowego.

Niezwykle istotne pozostaje również wprowadzenie ograniczeń wiekowych dla informacji marketingowych. W ocenie środowiska, za niewystarczające ograniczenie dostępu, z uwagi na łatwą możliwość jego obejścia, traktuje się wprowadzenie wyłącznie wymogu potwierdzenia pełnoletniości przez użytkowników stron internetowych (np. w postaci zaznaczenia tzw. check-box).

Pożądane byłoby połączenie weryfikacji tożsamości i wieku użytkownika ze wspomnianym obowiązkiem założenia konta.

W odniesieniu natomiast do profilu producenta w mediach społecznościowych, zasadne jest ograniczenie widoczności publikacji wyłącznie do osób pełnoletnich.

Również podczas publikowaniu wideo na portalach streamingowych udostępniane są funkcjonalności uniemożliwiające zapoznanie się z materiałem przez osoby małoletnie.

Nie każdy komunikat

Pamiętać również należy, że nie każdy rozpowszechniany publicznie komunikat odnoszący się do alkoholu będzie nosił znamiona reklamy.

Wypowiedział się o tym jeszcze w 2013 r. warszawski Sąd Apelacyjny (sygn. akt VI ACa 1043/13) w sprawie związanej z publikacją oświadczenia pozwanego, który dopuścił się w nim czynu nieuczciwej konkurencji.

Jak stwierdził sąd, publikacja zasądzonego oświadczenia lub wyroku, w których zawarte są znaki towarowe lub nazwy alkoholi, nie będzie stanowiła niedozwolonej reklamy alkoholu. Intencją bowiem związaną z taką publikacją jest poinformowanie o podjętym przez sąd rozstrzygnięciu, nie zaś zachęcanie do nabycia konkretnego alkoholu lub chęć podniesienia sprzedaży (tj. popularyzacji produktu).

Podobnie (choć w odniesieniu do reklamy produktów leczniczych) orzekł w 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt II GSK 311/10), stwierdzając, że opublikowanie przez producenta publicznego oświadczenia, w którym odnosi się do kłamliwych i godzących w jego dobra osobiste publikacji, nie będzie stanowić o niedozwolonej reklamie.