Zamówienia publiczne w nowych dyrektywach unijnych

Wartość rynku zamówień publicznych szacuje się na ponad 16 proc. PKB Unii Europejskiej. Są więc potężnym narzędziem rozwoju gospodarczego Wspólnoty. Odgrywają także kluczową rolę w strategii „Europa 2020" jako jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia trwałego wzrostu gospodarczego przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. Nie dziwi zatem, iż rozpoczęta w 2014 roku reforma systemu zamówień publicznych spotyka się zainteresowaniem zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego. Obecnie jesteśmy u progu wdrożenia istotnych zmian prawnych w tym zakresie, 18 kwietnia br. upływa bowiem termin implementacji nowego pakietu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych (dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz dyrektywy 2014/23/UE).

Odpłatne umowy

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na nową dyrektywę 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Określono w niej ramy prawne dla udzielania koncesji na roboty budowlane lub usługi, mające na celu zwiększenie pewności prawnej w odniesieniu do tej instytucji oraz zapewnienie faktycznego i niedyskryminującego dostępu do niej przez przedsiębiorców ze wszystkich państw członkowskich.

Koncesje w znaczeniu tej dyrektywy (nie należy ich mylić z zezwoleniami czy licencjami) to odpłatne umowy zawierane pomiędzy instytucją zamawiającą a przedsiębiorcą, których przedmiotem jest wykonanie prac budowlanych (w przypadku koncesji na roboty budowlane) lub świadczenie usług i zarządzanie nimi (w przypadku koncesji na usługi) w zamian za wynagrodzenie. A jest nim wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub korzystania z usług albo to prawo wraz z odpłatnością.

Ryzyko operacyjne

Przyznanie koncesji pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego. Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze bowiem pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym. Może on nie odzyskać nakładów inwestycyjnych ani poniesionych kosztów, nawet jeżeli część ryzyka przejmuje zamawiający. Tym właśnie projekty koncesyjne różnią się od typowych zamówień publicznych.

Według dyrektywy ryzyko operacyjne powinno być rozumiane jako ryzyko narażenia na niebezpieczeństwo rynku, które może polegać na ryzyku związanym:

- z popytem (tj. z rzeczywistym popytem na roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy) lub

- z podażą (tj. związanym z realizacją robót budowlanych lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy, w szczególności ryzyko, że świadczone usługi nie będą odpowiadać popytowi), lub

- zarówno z podażą, jak i z popytem.

W Polsce projektów koncesyjnych nie było dotąd wiele, jednak zapewne stan ten będzie ewoluował, bowiem w tzw. starej Unii omawiany rodzaj współpracy publiczno-prywatnej stanowi istotną część systemu (przykładem mogą być usługi związane z gospodarką odpadami, zarządzaniem lotniskami czy drogami, rewitalizacja miast i wiele innych).

Polskie regulacje

W Polsce obowiązuje ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, która reguluje kwestie proceduralne związane z zawieraniem umów koncesyjnych. Obecnie trwają jednak prace nad projektem nowej ustawy o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi. Dyrektywa 2014/23/UE wpłynie też zapewne na inwestycje realizowane w formie partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), gdyż PPP instytucjonalnie to rodzaj koncesji albo zamówienia publicznego.

Dotychczas koncesja była jedynie w niewielkim zakresie uregulowana na poziome europejskim, co rodziło niepewność prawną oraz liczne spory (o czym świadczy bogate orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczące właśnie koncesji). Co ważne, projekty realizowane w tym trybie często mają znaczną wartość, są bowiem oparte nie tylko na fazie inwestycyjnej (budowa), lecz także operacyjnej (eksploatacja). Zwłaszcza ten drugi etap realizacji umowy trwa zwykle długo (nawet 25–30 lat), ponieważ na tym etapie koncesjonariusz uzyskuje zwrot nakładów oraz osiąga zysk. Z koncesjami wiąże się także zaangażowanie mniejszych podmiotów, w szczególności na zasadzie podwykonawstwa. Tym bardziej więc zasadne jest zagwarantowanie stabilności i przewidywalności prawnej w tym zakresie.

Co się zmieni

Celem przyświecającym nowym regulacjom jest wprowadzenie jasnych, prostych, elastycznych i ramowych procedur, które stosować będą podmioty publiczne w celu udzielenia koncesji. Przepisy odzwierciedlają przy tym specyficzny charakter koncesji i cel w postaci możliwości korzystania z wiedzy eksperckiej sektora prywatnego przez sektor publiczny.

Państwa członkowie oraz instytucje publiczne zachowują jednak swobodę decydowania o tym, czy bezpośrednio świadczyć usługi w ogólnym interesie gospodarczym (np. w formie in-house czy partnerstwa publiczno-publicznego), czy też zlecać je osobom trzecim. Usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym nie są objęte zakresem przedmiotowej dyrektywy. Co istotne, regulacji doczekały się także koncesje w sektorach energetyki, transportu i usług pocztowych.

Dyrektywa ma zastosowanie do udzielania koncesji o wartości ponadto 5 mln euro, a niektóre rodzaje koncesji są wyłączone z jej zakresu. Proceduralnie koncesjodawca będzie miał dużą elastyczność i możliwość dostosowywania struktury do własnych potrzeb, przy założeniu przestrzegania podstawowych reguł dotyczących publikacji ogłoszenia, przejrzystości, równego traktowania czy też odpowiedniego informowania o kryteriach udziału i terminach. Istotną regulację stanowią także rozwiązania dotyczące zmian kontraktów koncesyjnych w czasie ich trwania, szczególnie jeśli są one usprawiedliwione nieprzewidzianymi okolicznościami.

W dzisiejszym numerze kończymy cykl artykułów omawiających regulacje zawarte w nowych dyrektywach unijnych dotyczących zamówień publicznych.

Anna Szymańska, radca prawny DENTONS