Jak działa rynek zamówień publicznych w Niemczech

Przepisy unijne harmonizują praktycznie wszystkie kwestie związane z dostępem do wspólnego wolnego rynku. Regulacje te dotyczą także sfery zamówień publicznych, których wartość, według szacunków Parlamentu Europejskiego, stanowi aż 16 proc. unijnego PKB.

Dzięki unijnym dyrektywom, m.in. tzw. dyrektywie klasycznej 2004/18/WE oraz dyrektywie sektorowej 2004/17/WE, tryby prowadzonych w Polsce i w Niemczech przetargów publicznych są podobne. Uczestnicy obu systemów działają jednak według odrębnych schematów i borykają się z odmiennymi problemami praktycznymi. W rzeczywistości realia w obu krajach, zarówno w sferze prawnej, jak i w zakresie wykładni obowiązujących norm i wypracowanych na tej podstawie modeli postępowania, istotnie się od siebie różnią.

Podstawą regulaminy

W Polsce wszelkie podstawowe kwestie dotyczące udzielania zamówień publicznych uregulowane zostały w ustawie Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. (dalej PZP). W Niemczech brak jest odpowiednika PZP w postaci jednej ustawy. Niemieckie ramy prawne są ściśle przyporządkowane poszczególnym przedmiotom zamówienia. Oznacza to, że polscy przedsiębiorcy w zależności od profilu działalności będą skonfrontowani z różnymi tzw. regulaminami zamówień publicznych. W zależności od branży zastosowanie mają przede wszystkim: „Regulamin zamówień na roboty budowlane" (niem. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – VOB) oraz „Regulamin zamówień na usługi i dostawy" (niem. Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – VOL). Ponadto wspólnym elementem zamówień o dużej wartości (powyżej progów unijnych) są przepisy ogólne zawarte w Ustawie o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji (niem. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) oraz w wydanych do niej rozporządzeniach wykonawczych.

Wiążące ogólne warunki umów

Istotną kwestią dla uczestników niemieckich postępowań jest fakt, że wyżej wspomniane regulaminy, oprócz przepisów dotyczących trybów udzielania zamówień i warunków udziału w postępowaniu, zawierają również wiążące ogólne warunki umów zawieranych w drodze zamówień publicznych. Regulamin na roboty budowlane w części VOB/B to sztandarowy przykład gotowych regulacji umownych stosowanych przez zamawiających. Treść klauzul została wypracowana przez niezależną komisję zrzeszającą administrację publiczną, samorządową i przedstawicieli przedsiębiorstw sektora budowlanego. W efekcie przygotowane postanowienia stanowią zrównoważony podział praw i obowiązków wykonawców i zamawiających.

Jako że postanowienia te automatycznie stanowią część umowy zawartej w toku postępowania z wygrywającym oferentem, uczestnicy postępowania powinni zapoznać się szczegółowo z treścią ww. regulacji jeszcze przed przystąpieniem do przetargu i odpowiednio przygotować składaną przez siebie ofertę.

Informacje o przetargach

W przypadku zamówień ponadprogowych, podobnie jak w Polsce, informacje o ogłoszonych przetargach znajdują się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (www.ted.europa.eu). Jednak jeśli chodzi o zamówienia na niższe kwoty, to brak jest jednego oficjalnego publikatora, co wynika z federalnego ustroju państwa niemieckiego.

W konsekwencji to poszczególne kraje związkowe udostępniają oficjalne bazy danych, w których publikowane są aktualne informacje o przetargach (m.in. www.vergabe.nrw.de, www.vergabe.berlin.de). W praktyce dużą rolę odgrywają również portale komercyjne, które konsolidują ogłoszenia o zamówieniach publicznych z całego kraju (np. www.vergabe24.de).

Brak wadium

W niemieckim prawie zamówień publicznych nie istnieje instytucja wadium. Jest to związane m.in. z faktem, że jeśli zamawiający dokona w terminie związania ofertą skutecznego wyboru najkorzystniejszej oferty, to już z chwilą wyboru (tzw. przybicia, niem. Zuschlag) następuje zawarcie umowy (bez konieczności podpisania stosownego dokumentu). Z momentem przybicia wykonawca jest zobowiązany do wykonania umowy, a za niepodjęcie się realizacji projektu zamawiający naliczy kary umowne. Nie ma jednocześnie wytycznych co do minimalnych lub maksymalnych terminów związania ofertą. Uznaje się jedynie, że termin ten powinien być możliwie najkrótszy.

Tajemnica przedsiębiorstwa

Uczestnik niemieckich przetargów chroniony jest w dużo większym stopniu przed konkurencją niż oferent w przetargu organizowanym przez polskiego zamawiającego. Składane w postępowaniach zamówieniowych wnioski bądź oferty są poufne w całości, a dostęp do nich ma jedynie zamawiający. Nie istnieje zatem – w przeciwieństwie do utartej w Polsce praktyki – możliwość kopiowania i analizowania ofert konkurencji. Oferowana cena jest zawsze poufna i zasadniczo, za wyjątkiem przetargów na roboty budowlane, nie przeprowadza się publicznego otwarcia ofert.

Co do samej formy składania ofert, to w praktyce w Niemczech ofert nie składa się osobiście, ale za pośrednictwem poczty lub – coraz częściej – elektronicznie, co znacznie ułatwia udział w postępowaniu wykonawcom zagranicznym.

Prekwalifikacja wykonawców

Otwarcie na niemiecki rynek polskim przedsiębiorcom ułatwić może również niemiecki system prekwalifikacji wykonawców. W polskim PZP zamawiający może żąda od wykonawców każdorazowo dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunki podmiotowe w przetargu. W niemieckich postępowaniach zamawiający mogą zamiast kompletu doku- mentów wymagać jedynie przedłożenia certyfikatu o prekwalifikacji wydanego przez instytucję certyfikującą (np. w dziedzinie dostaw i usług: www.pq-vol.de, oraz w branży budowlanej: www.pq-verein.de).

Status wykonawcy analizowany jest w procesie prekwalifikacji przez właściwą instytucję certyfikującą i po uzyskaniu certyfikatu nie jest konieczne ponowne badanie w postępowaniach przetargowych. Stanowi to istotną korzyść dla wykonawców, którzy planują rozszerzyć swoją działalność na rynek zamówień publicznych w Niemczech i chcą uniknąć żmudnego gromadzenia zaświadczeń i dokumentów krajowych instytucji. Również poza systemem prekwalifikacji zamawiający zza Odry wymagają od wykonawców w pierwszej kolejności tzw. oświadczeń własnych (niem. Eigenerklärung), co znacznie przyspiesza przygotowywanie i weryfikację ofert.

Ocena ofert

Polskie przepisy nie precyzują terminu oraz nie wyszczególniają etapów badania ofert. Uczestnicy polskiego przetargu otrzymują jedynie zbiorczą informację o wybranej w toku postępowania ofercie, wykonawcach wykluczonych czy odrzuconych ofertach. Niemiecka praktyka zaś wyróżnia stałe cztery etapy badania ofert, tj. etap formalny, ocenę właściwości podmiotowych wykonawcy, ocenę ceny ofert oraz końcową ocenę kryteriów i wyłonienie najkorzystniejszej oferty.

Już na pierwszym etapie badania kwestii formalnych zamawiający w Niemczech może, ale nie musi, wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia, odmiennie niż w prawie polskim, nie jest obowiązkiem zamawiającego. W większości przypadków to zamawiający decyduje o możliwości i terminie dostarczenia brakujących dokumentów, przestrzegając jedynie zasady zakazu dyskryminacji poszczególnych uczestników.

Jest to istotna informacja dla polskich podmiotów, które są przyzwyczajone do uzupełniania, czasem wielokrotnego, braków formalnych złożonych wniosków bądź ofert. W niemieckim postępowaniu każda brakująca strona, podpis lub pieczęć może doprowadzić do ostatecznego wykluczenia wykonawcy z dalszego postępowania.

Badanie oferty kończy wybór najkorzystniejszej, co w realiach niemieckich niekoniecznie oznacza najtańszej, oferty, czyli przybicie.

W Niemczech punkt ciężkości badanej oferty o wiele częściej niż Polsce przesuwany jest na inne niż cena kryteria oceny ofert. Regulaminy zamówień publicznych wymieniają oprócz ceny także inne przesłanki wyboru ofert, jak np. zalety techniczne, estetykę, celowość, ekologiczność, koszty obsługi i serwisowania, rentowność, obsługę klienta lub termin wykonania zlecenia. Orzecznictwo niemieckie nakłada na zamawiających wręcz obowiązek uwzględniania przy wyborze ofert innych kryteriów niż cena. Kryteriom tym musi być przypisana odpowiednia – i znacząca – waga, którą powinni uwzględnić również polscy wykonawcy w procesie przygotowywania ofert.

Wybór najkorzystniejszej oferty w niemieckich przetargach jest równoznaczny z zawarciem umowy cywilnoprawnej. Fizyczne podpisanie umowy w Niemczech jest tylko potwierdzeniem jej wcześniejszego zawarcia i ma jedynie skutek deklaratywny. W przypadku zamówień ponadprogowych do zawarcia umowy dochodzi po upływie tzw. okresu standstill (jeśli w tym czasie w przepisanym terminie nie zostanie wniesiony środek odwoławczy). Wspomniany okres standstill obowiązuje w niemieckich zamówieniach odpowiednio pomiędzy informacją o zamiarze przybicia wysłaną do uczestników postępowania a przybiciem i wynosi 15 – lub w przypadku poinformowania uczestników drogą elektroniczną lub faksem – dziesięć dni.

Środki ochrony prawnej

Uczestnikom niemieckich przetargów publicznych przysługują – w zależności od wartości przedmiotu zamówienia – różne środki ochrony prawnej. W zamówieniach podprogowych jest to możliwość złożenia wniosku o zabezpieczenie do sądu cywilnego, właściwego ze względu na siedzibę zamawiającego, którego celem jest wstrzymanie procedury przetargowej, czyli niedoprowadzenie do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykorzystanie tej drogi prawnej skutecznie utrudnia jednak fakt, że w przetargach podprogowych okres standstill nie jest ujęty przepisami prawa, a zamawiający nie ma obowiązku informowania uczestników o zamiarze przybicia konkretnej oferty.

W zamówieniach ponadprogowych uregulowana jest natomiast trójstopniowa procedura zaskarżenia, tj. niezwłoczna skarga do zamawiającego (odpowiednik dawnego protestu w prawie polskim), przy czym termin „niezwłocznie" wynosi w praktyce od jednego dnia do 14, następnie wniosek do Izby Zamówień Publicznych (niem. Vergabekammer) właściwej ze względu na siedzibę zamawiającego w terminie 15 dni od decyzji zamawiającego, a w końcu na orzeczenie Izby Zamówień Publicznych zażalenie do Wyższego Sądu Krajowego (niem. Oberlandesgericht) właściwego ze względu na siedzibę Izby Zamówień Publicznych (w terminie dwóch tygodni od doręczenia orzeczenia Izby Zamówień Publicznych).

Jeśli nastąpi wniesienie zażalenia do Wyższego Sądu Krajowego umowa o zamówienie publiczne może zostać skutecznie zawarta zasadniczo dwa tygodnie po upływie terminu na wniesienie zażalenia lub w przypadku odpowiedniego postanowienia sądu – dopiero po orzeczeniu Wyższego Sądu Krajowego (odmiennie niż w Polsce, gdzie umowę można zawrzeć już po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą). Cały proces odwoławczy w Niemczech trwa około sześciu miesięcy (skarga, wniosek do Izby Zamówień Publicznych oraz zażalenie do Wyższego Sądu Krajowego).

Komentarze

Monika Kucharczyk, radca prawny, kieruje praktyką prawa zamówień publicznych w kancelarii Bird & Bird