Atak na Trybunał Konstytucyjny: co dalej?

W świetle obecnego bezprecedensowego ataku na Trybunał Konstytucyjny i niedopuszczalnego wstecznego podważania wyboru sędziów dokonanego już przez Sejm starej kadencji, powstają pytania i wątpliwości: co dalej? Kto zostanie wybrany przez nowy Sejm, w jakim procesie, według jakich kryteriów, czy będą to sędziowie „z łapanki" wybrani według jednego kryterium „mierny, ale wierny"? Patrząc na to, co się dzieje wokół sądu konstytucyjnego z perspektywy Ameryki, polityczne odbijanie TK dowodzi, jak słabe są podstawy demokratycznego państwa prawa w Polsce, jak niska jest kultura polityczna i jak bieżąca polityka potrafi zniszczyć jeden z filarów państwa, który jeszcze kilka lat temu był w Europie wskazywany jako jeden z najbardziej efektywnych i poważanych sądów konstytucyjnych. Wobec nieubłaganie rysującej się rzeczywistości ponownego wyboru (kolejnych!) pięciu sędziów, kilka refleksji.

Sędzia last minute

Kandydaci na sędziów TK są zgłaszani w ostatniej chwili, w nieprzejrzystym procesie, nie wiadomo, w jaki sposób podlegają  ocenie i dlaczego Sejm uważa, że konkretna osoba spełnia warunki do kandydowania. Politycy (bez wyjątku z każdej opcji) widzą w obsadzie sądu konstytucyjnego okazję do zdobycia łupu politycznego. Środowiska prawnicze nie mają żadnej roli, choćby na etapie opiniowania kandydatów.

Takie postępowanie jest świadome i celowe. Prześwietlanie i poznanie poglądów przyszłych sędziów ma być ograniczone do minimum. Wszystko ma się odbyć za zamkniętymi drzwiami sejmowymi. Im ciszej i szybciej, tym lepiej. Przesłuchania w komisji sejmowej są formalnością, którą trzeba zaliczyć, i tyle. Przypominają miłą pogawędkę przy kawie, podczas gdy to wtedy powinna mieć miejsca trudna rozmowa z kandydatem o fundamentalnych sprawach i kwestiach konstytucyjnych, które dzielą opinię publiczną. Wszystko wskazuje, że kolejny wybór otworzy nowy czarny rozdział w procesie selekcji polskich sędziów konstytucyjnych, podczas gdy powinien być dobrze przygotowany i przemyślany.

Strateg i dyplomata

Musimy przestać traktować kelsenowski paradygmat o sądzie konstytucyjnym jako „negatywnym ustawodawcy" za punkt docelowy dyskusji, a raczej uznać go jedynie za dobry punkt wyjścia. Tylko osoba oderwana od rzeczywistości może nadal bronić tezy, że gdy TK rozstrzyga m.in. o konstytucyjności polskiego członkostwa w UE, gdy orzeka o granicach i relacji do siebie konstytucyjnych praw i wolności, występuje jako zwykły sąd.

W XXI wieku sąd konstytucyjny jest politycznym aktorem: ważne jest nie tylko co i jak mówi, ale też co faktycznie robi. Kalkuluje, wartościuje, dokonuje wyborów, przemawia do różnych audytoriów, zarówno tych ze światopoglądem bardziej konserwatywnym, jak i liberalnym, eurosceptyków i euroentuzjastów, próbując umiejętnie oferować coś każdej z grup.

Dla każdego sądu konstytucyjnego otoczenie polityczne jest normalnym otoczeniem, w którym taki sąd funkcjonuje, z którym jest nierozerwalnie związany i z którym nieustannie „targuje się" o wpływy. Nie chodzi jednak tylko o to, że TK kształtuje politykę, ale o to, jak polityka kształtuje sąd i determinuje jego orzecznicze wybory. Nie oznacza to, co należy mocno podkreślić, że sędziowie stają się politykami! W tym procesie elementy konstytucyjnej perswazji przeplatają się z dyplomacją, groźbami veta i obietnicami orzeczniczej wstrzemięźliwości i/lub aktywności. Gdy mówimy, że TK jest polityczną instytucją, terminu „polityczny" nie rozumiemy pejoratywnie i ocennie („sąd polityczny" oceniamy jako „dobry" lub „zły"). Raczej charakterystyka „polityczny" jest jedynie stwierdzeniem pragmatycznym opisującym rzeczywisty stan, w którym wyroki TK wpływają na proces polityczny i coraz częściej rozstrzygają kontrowersyjne kwestie o charakterze społeczno-politycznym.

Atrybutem TK są refleksyjność i deliberatywność rozumiane jako odzwierciedlanie i branie pod uwagę różnorodnych postaw i stanowisk oraz umiejętne (co nie znaczy wolne od błędów) roztrząsanie za i przeciw każdego z nich. W tym właśnie sensie TK głosem swoich sędziów występuje jako konstytucyjny strateg i dyplomata w jednym, kalkuluje, antycypuje i adaptuje się (podkreślam, że nie oznacza, to iż  „ulega"!) do politycznej rzeczywistości. „Sąd konstytucyjny – polityczny gracz" musi nauczyć się wobec parlamentu roli zarówno słuchacza, jak i rozmówcy, oraz musi wiedzieć, kiedy jest czas słuchania i wycofania, a/i kiedy mówienia i przejmowania inicjatywy. Strategia TK jako „gracza" jest zawsze wynikową dwóch procesów: myślenia długofalowego (trudniejszego) i orzekania z perspektywy „tu i teraz" . W przypadku jednak „sądu konstytucyjnego – gracza", kryterium oceny nigdy nie jest tylko „tu i teraz", ale przede wszystkim „co dalej".

Filozofia sądzenia

Na szczególną uwagę zasługuje filozofia sądzenia, która w ustabilizowanych demokracjach odgrywa szczególną rolę w procesie wyboru sędziów konstytucyjnych. Twierdzenie, że sędzia może dokonywać interpretacji ogólnych i otwartych norm konstytucji bez angażowania głębokich pokładów swojej własnej filozofii sądowej i dokonywania wartościujących (często kontrowersyjnych) wyborów, jest  fikcją. Dlatego integralnym elementem olbrzymiej władzy powierzonej sędziom, powinien być obowiązek publicznego przedstawienia swojej filozofii, rozumienia prawa i polityki prawa oraz dyrektyw interpretacyjnych, którymi będą się kierować, interpretując tekst konstytucji.

Często od samych kandydatów słyszymy, że udzielanie odpowiedzi na takie pytania nie jest możliwe, bo oznaczałoby, że sędzia przesądzałby wynik spraw, które może w przyszłości rozstrzygać. Z perspektywy kandydata to wygodna odpowiedź, ale błędna! Przesłuchania (zarówno sejmowe, jak i obywatelskie – te ostatnie są w Polsce wyjątkiem) powinny służyć poznaniu kandydata jako prawnika i jego filozofii sądzenia, bez ingerowania w sferę wyborów w przyszłości. Niewystarczające są zapewnienia sędziów, że będą kierować się prawem. Gdy słyszę to, przypominają mi się słowa R. Dworkina, który po przesłuchaniach senackich wówczas jeszcze kandydatki na stanowisko sędziego SN Sonii Sotomayor, pisał ironicznie na łamach „New York Review of Books": „kierowanie się prawem jest pustą formułą, a wierność prawu nie jest żadną filozofią sądzenia, ponieważ sędzia potrzebuje dopiero takiej filozofii właśnie po to, aby rozstrzygnąć, czym jest prawo". Obywatele mają prawo wiedzieć, kto będzie ich sędzią i takiej wiedzy się domagać, a kandydaci na urząd obowiązek przedstawienia siebie i swojej filozofii przy otwartej kurtynie opinii publicznej.

Polityczne targowisko

Truizmem jest, że sędzią konstytucyjnym nie może być każdy. Oczywiste jest też, że autorytet instytucji jest pochodną osób, które ją tworzą. Tymczasem wybór polskich sędziów konstytucyjnych przypomina polityczne targowisko, na którym fachowość nie jest towarem najbardziej poszukiwanym.

Wysyłanie do TK osób, których jedyną zaletą jest to, że są „swoi", bez jakiejkolwiek refleksji nad zdolnością wypełnienia mandatu, oznacza, że politycy cały czas nie rozumieją, po co jest sąd konstytucyjny w demokratycznym państwie prawnym. Nie po to, by ślepo aprobować wybory efemerycznego i nieracjonalnego ustawodawcy, ale by przez konsekwentną interpretację konstytucji budować jej tożsamość, efektywnie chronić prawa konstytucyjne obywateli i stanowić długofalową, wychodzącą poza perspektywę najbliższych wyborów, przeciwwagę dla większościowego ustawodawcy, który nie może wszystkiego.