Carlos Ruiz Miguel: Check and balance - potrzebne nowe europejskie podejście

Część Europejczyków wciąż myśli o zasadzie podziału władz, powtarzając jej uproszczone sformułowanie dokonane przez francuskiego filozofa politycznego Monteskiusza w pracy „O duchu praw" z 1748 roku, przedstawiającej „rekonstrukcję" modelu zaczerpniętego z systemu anglosaskiego, i zapomina o lęku jego autora przed „tak groźną" władzą [sądowniczą], że nie chciał on jej powierzyć organowi działającemu na stałe.

Madison kontra Monteskiusz

Czterdzieści lat później (1787) James Madison wykazał nie tylko, że „model" podany przez Monteskiusza faktycznie nie istniał, ale też zaproponował zniuansowaną formułę zasady podziału władz, pisząc: „Mówiąc, iż może »nie może być wolności, (...) jeśli władza sądzenia nie zostanie oddzielona od ustawodawczej i wykonawczej« [Monteskiusz] nie miał na myśli ani tego, by jedna władza nie mogła posiadać pewnych ograniczonych kompetencji w sferze zasadniczo właściwej dla innej (partial agency), ani tego, by wzajemnie się one nie kontrolowały". Według Madisona Monteskiusz chciał powiedzieć, że „gdy cała władza jednego organu spoczywa w tych samych rękach, co cała władza innego organu, fundamentalne zasady wolnej konstytucji zostają obalone". Dochodzimy do wniosku, że absolutne oddzielenie władzy wykonawczej, ustawodawczej i sądowniczej nie jest ani możliwe, ani wskazane, gdy mamy zaakceptować takie instytucje, jak sądowa kontrola ustawodawstwa czy decyzji administracyjnych.

Czytaj także: Komisja Wenecka mówi „nie" tzw. ustawie kagańcowej

Bez jednolitości

Uznając za oczywiste, iż każde państwo o ustroju konstytucyjnym ma formę pewnej struktury mieszanej, najważniejszym problemem konstytucyjnym staje się stworzenie odpowiedniego modelu sądownictwa. Wprawdzie rekomendacje przyjęte przez Komitet Ministrów Rady Europy 17 listopada 2010 r. [CM/Rec(2010)12] tworzą miękkie prawo dotyczące statusu sędziów i pokrewnych kwestii, pozostaje faktem, że Europa przedstawia wielość systemów organizacji sądownictwa: system brytyjski jest bardzo odmienny od francuskiego, a te dwa z kolei różnią się od niemieckiego itd. Także zasady mianowania sędziów i ponoszenia przez nich odpowiedzialności różnią się znacząco. Co więcej, istnieje zasadnicza różnica między państwami, które przyznają zwykłym sądom kompetencję kontroli legislacji, od tych, które rezerwują ją dla specjalnego, oddzielnego trybunału (Sądu Konstytucyjnego). Ale formalna kwalifikacja Trybunału Konstytucyjnego jako niewłączonego w „sądownictwo" nie przeszkadza w twierdzeniu, że według swoich kompetencji wykonuje on „jurysdykcję" jak zwykłe sądy. Jest to jasne, zwłaszcza gdy sąd konstytucyjny ma prawo kontrolować nie tylko ustawodawstwo, ale także decyzje zwykłych sądów, szczególnie wtedy, gdy orzekają w kwestii praw fundamentalnych. W tym sensie Trybunał Sprawiedliwości UE jest częścią „sądownictwa". Jednak warto odnotować, że raport Grupy Państw przeciwko Korupcji (GRECO) przy Radzie Europy jedynie zupełnie powierzchownie krytykuje cechy ciał takich jak Rada Konstytucyjna we Francji, Trybunał Konstytucyjny w Hiszpanii czy Federalny Sąd Konstytucyjny w Niemczech. W raporcie nie ma jasności, czy ciała te są częścią „sądownictwa". Przypomnijmy też, że TSUE odrzucił (opinia 2/13) porozumienie o przystąpieniu UE do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Dlatego GRECO nie publikuje żadnych raportów dotyczących własnego sądownictwa UE.

Jak działa ten mechanizm

Alexander Hamilton uważał, że „sądownictwo jest poza wszelkim porównaniem najsłabszym z trzech rodzajów władz" oraz „powszechna wolność ludzi nie może być nigdy zagrożona z jej strony, tak długo, jak sądownictwo pozostaje naprawdę oddzielone od władzy ustawodawczej i wykonawczej". Ten współtwórca Stanów Zjednoczonych Ameryki mógł uznać sądownictwo za władzę „najsłabszą", jako że nie ma ona „ani siły, ani woli, a jedynie moc wyrokowania", ponieważ „ostatecznie musi polegać na pomocy ramienia władzy wykonawczej, nawet dla wyegzekwowania własnych orzeczeń". Ten brak „siły" i „woli" był głównym, ale też niejedynym mechanizmem zapobiegania ekspansji władzy sądowniczej. Według Hamiltona podlega ona bowiem procedurze „impeachmentu" przed obiema izbami parlamentu federalnego („Środkiem ostrożności w ich [sędziów] odpowiedzialności jest procedura impeachmentu. Podlegają tej procedurze przed Izbą Reprezentantów z powodu niewłaściwego postępowania, są sądzeni przez Senat, a gdy zostaną skazani, mogą być złożeni z urzędu i uznani za niezdolnych do pełnienia żadnego innego").

Hamilton nie mógł sobie wyobrazić, iż ta „najsłabsza" władza rozwinie się do takiego stopnia, że na początku XX wieku Édouard Lambert będzie ostrzegał przez „rządami sędziów" (1921). Sądownictwo zaczęło uzewnętrzniać się nie tylko przez „wyrokowanie", ale też wydawanie „poleceń" zmuszających do posłuszeństwa, gdyż policja (wewnętrzne siły zbrojne) przestała podlegać wyłącznie władzy wykonawczej, lecz także sądowniczej.

Niezawisłość, jaką cieszą się sędziowie, musi być zrównoważona (balance) z ich odpowiedzialnością, aby uniknąć przekształcenia się sądownictwa w „najbardziej niebezpieczną" gałąź systemu konstytucyjnego, czego bał się już Monteskiusz. W tym kontekście trzeba było znaleźć nowe mechanizmy kontroli (check) sądownictwa.

W drugiej połowie XX wieku pojawił się model „rad sądownictwa" jako niezależnych władz, nieposiadających jurysdykcji, by pociągały do odpowiedzialności sędziów z powodu niewłaściwego zachowania. Lecz skoro te „rady" nie są organami sądowymi, ale administracyjnymi, powstaje pytanie, kto powołuje członków tych rad i kto może zostać powołany.

W Hiszpanii zapis art. 122 konstytucji z 1978 r. jest niejasny i nie zapobiegł przeprowadzeniu przez rządzącą wówczas Partię Socjalistyczną ustawy (1985) uprawniającej parlament do mianowania wszystkich członków Rady Głównej Władzy Sądowniczej (nawet jeśli większość z nich pochodzi z samego sądownictwa). Pomimo skargi konstytucyjnej wniesionej przez prawicową opozycję do Trybunału Konstytucyjnego, ten ostatni orzekł, że nowe ustawodawstwo nie jest niekonstytucyjne (wyrok 108/1986).

Pomimo istnienia tych „rad" wciąż są państwa (np. Francja), gdzie ministerstwa (departamenty) sprawiedliwości władzy wykonawczej w dalszym ciągu posiadają kompetencje do prowadzenia postępowań przeciwko przedstawicielom władzy sądowniczej. A nawet gdy raport GRECO z oceny Francji stwierdził, że to państwo nie stosuje się do zaleceń dotyczących niezależności, sprawności i odpowiedzialności sędziów [CM/Rec(2010)12], Komisja Europejska nie podjęła żadnych działań przeciwko Francji na podstawie art. 258 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w  związku z niewypełnieniem zobowiązań dotyczących niezależności sądownictwa.

Nie chodzi tylko o Francję, ale i o sądownictwo konkretnych państw europejskich. Trudno znaleźć przekonujące argumenty, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE spełnia wymogi ustanowione przez Radę Europy dotyczące odpowiedzialności sędziów (zwłaszcza § 66–71 rekomendacji CM/Rec(2010)12). Ta kwestia jest szczególnie aktualna, gdy TSUE, orzekając poza swoimi uprawnieniami, łamie podstawowe europejskie porozumienie zapisane w traktatach i uznaje, że osoba oskarżona o przestępstwo przeciwko integralności terytorialnej państwa członkowskiego UE jest uprawniona do „immunitetu", jeżeli została wybrana na posła do PE, nawet gdy przebywa w areszcie i toczy się postępowanie karne. Wyrok TSUE z 19 grudnia 2019 r. (C-502/19) przekroczył granice ustalone w art. 4.2 traktatu o Unii Europejskiej, który stwierdza, że „Unia szanuje (...) tożsamość narodową [państw członkowskich], nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, (...) podstawowe funkcje państwa, zwłaszcza funkcje mające na celu zapewnienie jego integralności terytorialnej, utrzymanie porządku publicznego oraz ochronę bezpieczeństwa narodowego".