Wykładnia zakazująca umownego określania wyższych stawek przez mediatora była krytykowana przynajmniej przez część środowiska mediatorów. Zasada swobody umów ma fundamentalne znaczenie, a wyjątki od niej powinny być interpretowane co do zasady ścieśniająco. Jeśli umowne ustalenie wynagrodzenia mediatora nie wpływa na koszty procesu, to nie powinno się wnioskować z przepisów proceduralnych o zakazie stosowania normy prawa materialnego. Przepisom procedury co do zasady nie powinno się nadawać materialnoprawnego znaczenia. Uznanie możliwości umownego określenia wyższych stawek pozwala uwzględnić typ i skomplikowanie sprawy, wartość przedmiotu sporu i lokalne uwarunkowania związane z poziomem zamożności społeczeństwa. Na drugim krańcu można z kolei przywołać argumenty przemawiające za restrykcyjnym stanowiskiem o niemożności umownego zwiększania stawek za mediację określoną przepisami przywołanego rozporządzenia, związaną z dualizmem mediacji umownej i sądowej (niedopuszczającej elementów modyfikujących wysokość stawek).
Przecięcie wątpliwości w tej materii nastąpiło w omawianej nowelizacji. Ustawodawca wprost już dopuszcza umowne określenie przez mediatora wyższego wynagrodzenia w mediacji sądowej, w stawkach wyższych niż wynikające z rozporządzenia. W art. 98(1) § 1 k.p.c. w miejscu sformułowania, że wynagrodzenie i zwrot wydatków mediatora nie mogą być wyższe niż określone w rozporządzeniu, umieszczono zapis, że należności mediatora należą do kosztów procesu, w wysokości nie wyższej niż określona w rozporządzeniu. Mogą być zatem ustalone na wyższym poziomie w umowie ze stronami, ale wykraczające poza stawki z rozporządzenia nie mogą być rozliczane między stronami w orzeczeniu.
Ad. 2) Odmowa prowadzenia mediacji sądowej na skutek braku akceptacji stawek umownych Zgodnie z art. 183(2) § 4 k.p.c. stały mediator, także w mediacji sądowej, może odmówić prowadzenia mediacji tylko z ważnych powodów. Przepis ten obowiązuje niezmieniony od 10 grudnia 2005 r. W doktrynie uznawany jest za namiastkę instytucji wyłączenia się ze względu na konflikt interesów lub relacje z jedną ze stron. W naszej ocenie względy systemowe nakazują objęcie terminem ważnych powodów również odmowy zaakceptowania przez strony stawki zaproponowanej przez mediatora, a wykraczającej poza stawki rozporządzenia.
Stawki wynagrodzenia
Status stałego mediatora sytuuje go między adwokatami i radcami prawnymi (dowolność przyjęcia zlecenia i powiązanie wynagrodzenia z wartością przedmiotu sporu – w zakresie kosztów procesu oraz wypłata wynagrodzenia przez stronę) a biegłymi (obowiązek działania z wynagrodzeniem ustalanym na podstawie stawek za godzinę pracy i wypłata wynagrodzenia przez sąd). Prowadzenie mediacji przez stałego mediatora nie opiera się na dowolności jego decyzji, z drugiej jednak strony ze względu na potencjalnie mniej elastyczną niż w przypadku biegłych kwestię wynagrodzeń, obowiązek ten musi dla równowagi być łagodzony poprzez określenie warunków odmowy prowadzenia mediacji. Skoro ustawodawca przesądził w sposób nie budzący już żadnych wątpliwości o możliwości ustalenia wynagrodzenia na poziomie wyższym niż wynikający z rozporządzenia (nie pozbawiając tej możliwości stałego mediatora), to uczynił to z istotnych powodów. Nic nie wskazuje, że ustawodawca czyni stałego mediatora bezbronnym wobec odmowy akceptacji wyższej stawki. Negocjacje wynagrodzenia byłyby wówczas iluzoryczne. Ważnym powodem jest zatem pominięcie przez strony stanowiska negocjacyjnego mediatora.
Wprawdzie teza ta może wydawać się kontrowersyjna, ale przeciwne stanowisko dyskryminowałoby stałych mediatorów nie tylko wobec radców prawnych i adwokatów (w pełni korzystających ze swobody umów w zakresie wynagrodzenia), lecz również wobec biegłych. Ci bowiem mogą dostosować wynagrodzenie do nakładu pracy poprzez większą liczbę godzin na rachunku. Mówiąc jeszcze inaczej, stały mediator nie może być traktowany gorzej niż biegły, który może dostosować wysokość swojego wynagrodzenia do nakładu pracy. To zaś powoduje, że nie ma potrzeby rozciągania przeszkód uniemożliwiających biegłemu wydanie opinii (art. 280 § 1 k.p.c.) na kwestię wynagrodzenia. Jest ono zresztą przyznawane przez sąd, a nie strony. Wydaje się, że zaprezentowana przez nas wykładnia znajduje też wsparcie w uzasadnieniu nowelizacji. W odniesieniu do art. 98(1) § 1 k.p.c. projektodawca wskazywał, że celem zmiany jest zakotwiczenie kosztów przyznawanych stronie w związku z mediacją. Uzasadnienie milczy jednak o interesie samego mediatora. Intencją projektu nie było zatem ograniczenie wsparcia dla mediatora ze strony sądu.
Bo strona nie zapłaciła
Ad. 3) Przyznanie mediatorowi przez sąd stawki umownej wyższej niż wynikająca z rozporządzenia