Zamawiający i wykonawcy zamówień publicznych napotykają – i to nawet często – problem zmiany ważnych dla nich parametrów przedmiotu już przyjętego, a niekiedy wręcz realizowanego zamówienia. W wielu przypadkach taka zmiana jest dopuszczalna. Zasadniczy warunek tej dopuszczalności jest taki, by owa zmiana nie prowadziła do tego, że przedmiot zamówienia po takiej zmianie jest inny niż ten pierwotnie uzgodniony. Kiedy jednak ten wymóg jest spełniony?
Czytaj także: Dopuszczalna zmiana umowy o zamówienie publiczne
Zagadnienie zachowania tożsamości przedmiotu zamówienia w warunkach zmiany jakichś jego parametrów ma ważny aspekt praktyczny. Jeżeli tożsamość jest zachowana, zamawiający nie jest zobowiązany rozpisywać nowego przetargu, a zatem jego działania mieszczą się w ramach działania w już rozstrzygniętym przetargu. Jeżeli taka tożsamość jest utracona, zamawiający musi wszcząć nową procedurę przetargową. Ostatecznie właściwa dla oceny wspomnianej kwestii jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE; w odniesieniu do prawa polskiego mówimy zaś o przepisie art. 144 prawa zamówień publicznych. Reguły krajowe, które dotyczą zmiany warunków zamówienia, są zasadniczo wykonaniem art. 72 dyrektywy. Przepis ten przewiduje możliwość dokonania takich zmian w sytuacjach, gdy zostały one precyzyjnie i jednoznacznie przewidziane w pierwotnej dokumentacji zamówienia, gdy konieczność modyfikacji wynika z okoliczności, których zamawiający, choćby działał z należytą staranności, nie mógł przewidzieć, modyfikacja nie zmieni ogólnego charakter umowy, a ewentualny wzrost ceny nie byłby wyższy niż 50 proc. pierwotnej wartości umowy, a wreszcie, gdy zmiany te są nieistotne. To w szczególności ma miejsce wtedy, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż 15 proc. pierwotnej wartości zamówienia.
Wpływ na uczestników
W świetle art. 72 ust. 4 Dyrektywy oraz mającego do niego zastosowanie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE), zmiana nie jest istotna jeżeli można uznać, że nie mogłaby ona wpłynąć na zachowania uczestników pierwotnego postępowania przetargowego: na treść ich oferty oraz na samą decyzję o przystąpieniu do przetargu; Dyrektywa wymaga ponadto, by modyfikacja nie zmieniała równowagi ekonomicznej umowy w sprawie zamówienia na korzyść wykonawcy zamówienia albo by zmiana była przewidziana lub implikowana w pierwotnej umowie i nie rozszerzała „znacznie" zakresu umowy.
Orzecznictwo TSUE (w szczególności orzeczenie w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH) wskazuje, że zmiany przewidziane zgodnie z dokumentacją postępowania dotyczącego zamówienia publicznego, spełniającą wymagania Dyrektywy mogą być w ramach tego, co uzgodniono, przyjmowane; doktryna wskazuje przy tym, że takie zmiany w wielu przypadkach nie muszą być nawet oceniane, czy są istotne, czy nie. Nawet w braku takiej podstawy można wprowadzać zmiany, jednak muszą one spełniać warunek równego traktowania i przejrzystości, który to warunek jest w szczególności spełniony wtedy, gdy zmiana spowoduje, że uzgodnione zamówienie nie będzie się istotnie różnić od zamówienia pierwotnego. Zdaniem TSUE, uzgodnione zamówienie będzie się różnić od zamówienia pierwotnego wtedy, gdy zmiana skutkuje poszerzeniem zamówienia w sposób znaczący o świadczenia, które nie były w nim przewidziane, gdy modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy, oraz gdy ze względu na zmianę można byłoby kwestionować udzielenie zamówienia z tego powodu, że gdyby zmienione warunki były ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, przyjęto by inną ofertę bądź też można byłoby dopuścić innych oferentów. W orzeczeniu C-549/14 Finn Frogne A/S, TSUE podkreślił, że zmiana nie może wynikać z żywionego już pierwotnie zamiaru (obu) stron ponownego negocjowania najistotniejszych jego elementów; nie może ona także wynikać z obiektywnych trudności oraz ich nieprzewidywalnych konsekwencji, jakie zaistniały w ramach wykonywania zamówienia.
