Trybunał Sprawiedliwości UE uznał w wyroku z 16 listopada 2017 r. (C-308/16), że art. 2 pkt 14 ustawy o VAT jest niezgodny z prawem wspólnotowym w zakresie, w jakim wymaga wydania budynku, budowli lub ich części w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu w celu ustalenia momentu pierwszego zasiedlenia na potrzeby VAT. Pierwsze zasiedlenie odpowiada bowiem w istocie kryterium pierwszego użytkowania nieruchomości przez jej właściciela lub lokatora, np. poprzez zajęcie jej na cele własnej działalności gospodarczej. Takie stanowisko TSUE nie budzi większych kontrowersji. Zresztą już wcześniej sądy administracyjne zauważały, że art. 2 pkt 14 ustawy o VAT nie odpowiada w tym zakresie Dyrektywie 112.
Czytaj także: Zasady pierwszego zasiedlenia budynku a VAT
Kłopotliwe ulepszenia
TSUE potwierdził również, że pierwsze zasiedlenie oznacza pierwsze zajęcie budynku, budowli lub ich części po ich wybudowaniu albo też po ulepszeniu (w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym) przekraczającym 30 proc. ich wartości początkowej, jeżeli ulepszenie to jest definiowane podobnie jak przebudowa. TSUE wskazał przy tym, że z przebudową, zgodnie z Dyrektywą 112, mamy do czynienia, gdy dochodzi do istotnej zmiany wykorzystania nieruchomości lub warunków jej zasiedlenia. Takie sformułowanie w praktyce będzie powodować wątpliwości co do określenia istotności prac wykonanych w nieruchomości. Tym samym utrudni zakwalifikowanie ich jako punkt odniesienia dla ustaleń w zakresie momentu pierwszego zasiedlenia i zwolnienia z VAT.
Przepisy ustawy o VAT dalej bez zmian
Pomimo wydania wyroku w sprawie C-308/16, art. 2 pkt 14 ustawy o VAT nie został jeszcze dostosowany do tez wygłoszonych przez TSUE. Obecnie trwają prace nad zmianą ustawy o VAT w tym zakresie, niemniej nowelizacja wejdzie w życie najwcześniej 1 września 2019 r. (taki termin zakłada projekt nowelizacji z 31 maja 2019 r.). Rozliczenia VAT w zakresie sprzedaży nieruchomości w okresie do zmiany tego przepisu mogą zatem przyciągać w sposób szczególny uwagę organów podatkowych.
Błędy mogą mieć dotkliwe konsekwencje
W związku z tym podatnicy powinni przeprowadzić weryfikację przyjętych zasad opodatkowania dostaw zabudowanych działek oraz przygotować się na ewentualną kontrolę. Konsekwencje związane z nieprawidłowym opodatkowaniem transakcji mogą być bowiem dla nich dotkliwe. Gdy organ stwierdzi, że pierwsze zasiedlenie nieruchomości miało miejsce wcześniej niż wskazały strony i transakcja powinna zostać zwolniona z VAT, może podnosić, że podatek wykazany w fakturze przez dostawcę jest podatkiem do zapłaty w rozumieniu art. 108 ustawy o VAT. Stwierdzi zatem, że sprzedawca jest obowiązany do zapłaty tego podatku, choć został on wskazany błędnie w fakturze. U nabywcy z kolei podważone może zostać prawo do odliczenia podatku na mocy art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, zgodnie z którym nie przysługuje ono z faktur dokumentujących transakcje zwolnione z VAT.