Adam Bodnar o zadaniu dla nowego RPO: Skończyć z serem szwajcarskim

Prawnicy zajmując się prawem antydyskryminacyjnym nie mają wątpliwości, że polskie prawo chroniące ofiary dyskryminacji przypomina ser szwajcarski. Zawiera wiele ważnych gwarancji, nie daje jednak pełnej, kompleksowej, a przede wszystkim przekonującej społecznie ochrony prawnej. Warto o tym pamiętać, gdy planuje się w przyszłości zmiany prawne.

Artykuł 32 Konstytucji RP przewiduje ochronę przed dyskryminacją „ze względu na jakąkolwiek przyczynę" w życiu społecznym, politycznym i gospodarczym. Jednocześnie nasz ustawodawca nigdy nie wypełnił w pełni treścią ustawową powyższego przepisu. Zmiany w prawie były raczej motywowane koniecznością wdrożenia dyrektyw unijnych. Ewentualnie niektóre z przepisów przetrwały jeszcze z dawnych czasów. Dlatego prawo antydyskryminacyjne przypomina bardziej ser szwajcarski (do tego nadpleśniały ze względu na niedawne orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego) niż przemyślany zestaw przepisów.

Ma to znaczenie zarówno praktyczne, jak i społeczne. Praktyczne, gdyż pozostawia niektóre grupy i sytuacje poza rzeczywistą ochroną prawną. Społeczne, bo nie buduje powszechnego poparcia dla prawa antydyskryminacyjnego. Raczej niektóre sprawy wywołują potężne spory, które w ogóle podważają znaczenie tego typu przepisów.

Czytaj też: Sejm wybrał nowego Rzecznika Praw Obywatelskich

Zadanie do odrobienia

Najważniejszy akt prawny chroniący przed dyskryminacją to kodeks pracy. Rozdział IIa zawiera kompleksowe przepisy antydyskryminacyjne. Co ważne, stosowanie tych przepisów staje się coraz bardziej powszechne. Przebijają się do świadomości społecznej, stwarzają rzeczywistą gwarancję ochrony. Ważne, że w kodeksie pracy zawarty jest szeroki katalog przesłanek dyskryminacyjnych, wykraczający poza to, co wymagane jest przez prawo UE.

Dla interpretacji przepisów znaczenie mają także wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE wyjaśniające znaczenie niektórych pojęć (jak np. dyskryminacja przez asocjację czy „racjonalne usprawnienia" w zatrudnieniu). W zasadzie ofiary dyskryminacji w sferze szeroko pojętego zatrudnienia nie mogą narzekać na brak możliwości ochrony sądowej. Ich sytuacja jeszcze się poprawi, kiedy do końca 2021 r. wdrożona zostanie dyrektywa nr 2019/1937 w sprawie ochrony sygnalistów.

Jeśli jednak wyjdziemy poza sferę zatrudnienia, to zaczynają się schody. Ponad dziesięć lat temu przyjęta została ustawa z 3 grudnia 2010 r. w sprawie wdrożenia niektórych przepisów UE w sprawie równego traktowania. Rząd Donalda Tuska podjął ówcześnie decyzję, aby wdrażać prawo UE. Nie chciał jednak pójść nawet o milimetr dalej niż wypełnienie standardów dyrektyw. Nawet przyjęcie samej ustawy było chyba bardziej motywowane zbliżającą się prezydencją Polski w Radzie UE, niż rzeczywistą wolą respektowania wartości konstytucyjnych.

Ustawa z 3 grudnia 2010 r. obejmuje tylko sześć przesłanek dyskryminacyjnych (płeć; pochodzenie rasowe i etniczne; wiek; niepełnosprawność; religia lub wyznanie; orientacja seksualna). W odniesieniu do każdej z tych przesłanek określone są obszary zastosowania przepisów (np. edukacja, zdrowie, dostęp do towarów i usług) w sposób dokładnie odzwierciedlający wymogi prawa UE. Ono jednak w tym zakresie nie jest doskonałe, bo pomimo licznych prób nie została przyjęta tzw. dyrektywa horyzontalna, która miała na celu kompleksowe uregulowanie kwestii dyskryminacyjnych, w ramach dyspozycji wynikającej z art. 19 Traktatu o funkcjonowaniu UE. Unia Europejska ma zatem także swoje zadanie domowe do odrobienia.

Łatwiej zignorować wyrok, trudniej dochodzić praw

Zdarzenia prowadzą do różnych, trudnych do wytłumaczenia sytuacji. Przykładowo, jeśli sprzedawca odmawia pomocy osobie na wózku w sklepie obuwniczym, to nie ma wyraźnego przepisu, który by ją chronił. Jeśli tworzy się bariery w studiowaniu ze względu na wiek, to także przepisy prawa antydyskryminacyjnego nie pomogą. Podobnie jeśli odmawia się osobie wyznania mniejszościowego świadczenia określonej usługi czy sprzedaży towaru.

Na tym tle zresztą wybuchła dyskusja o sprawie „drukarza z Łodzi". Organizacje społeczne (ale także RPO) w braku rzeczywistych, kompleksowych przepisów antydyskryminacyjnych poszukiwały rozwiązań alternatywnych. Był nim art. 138 kodeksu wykroczeń, który pozwalał na karanie w przypadku bezpodstawnej odmowy świadczenia usług. Jednak przepis ten został uchylony przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok o sygn. K 16/17). Wprawdzie można wyrok ten uznać za nieistniejący ze względu na udział w składzie osoby nieuprawnionej do orzekania (co po wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Xero Flor p. Polsce jest tym bardziej uzasadnione), ale znacznie trudniej aktualnie dochodzić uprawnień w przypadkach dyskryminacyjnych. Pozostaje w zasadzie powództwo o ochronę dóbr osobistych i próba przekonywania sądu, że znalezienie się w sytuacji dyskryminacyjnej może takie dobra naruszać. Jest to jednak strategia trudna, nienadająca się do codziennej walki z dyskryminacyjnymi praktykami.

Homofobia i nienawiść

Oprócz ustawy z 3 grudnia 2010 r. przepisy antydyskryminacyjne można znaleźć w niektórych szczegółowych ustawach. Ważna jest w tym względzie ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Jej postanowienia chronią przed dyskryminacją w przekazie radiowym i telewizyjnym. Audycje „w szczególności nie mogą zawierać treści nawołujących do nienawiści lub dyskryminujących ze względu na rasę, niepełnosprawność, płeć, wyznanie lub narodowość." (Art. 18 ustawy). Co ciekawe w przypadku przekazu reklamowego standard ochrony jest wyższy, bo obejmuje także wiek i orientację seksualną (art. 16b ust. 3 ustawy). Ta rozbieżność jest spowodowana późniejszym przyjęciem przepisów dotyczących treści reklamowych i jednocześnie braku zharmonizowania przepisów ustawy z wcześniej obowiązującymi. Ma to jednak przełożenie na praktykę, zwłaszcza jeśli w audycjach radia i telewizji pojawiają się treści homofobiczne.

Poprawy wymagają również przepisy kodeksu karnego przewidujące odpowiedzialność karną za przestępstwa z nienawiści (akty fizycznej przemocy oraz mowa nienawiści). Przepisy art. 119, 256 i 257 k.k. nie obejmują m.in. takich przesłanek jak płeć, niepełnosprawność, wiek czy orientacja seksualna. Przedstawianych już było wiele projektów ustaw, które miały to zmienić. Ale bezskutecznie. Po Strajku Kobiet mamy wręcz wylew aktów werbalnej nienawiści w stosunku do kobiet czy wypowiedzi skrajnie homofobicznych. Wszystkie ofiary pozostają bez ochrony instytucjonalnej państwa. Choć próbują sobie radzić w inny sposób (np. poprzez prywatne akty oskarżenia o zniesławienie czy zniewagę, lub poprzez stosowanie przepisów o groźbie karalnej), to w wielu przypadkach to nie wystarcza. Widać to wyraźnie zwłaszcza kiedy sprawca jest anonimowy. Bez pomocy prokuratora trudno dochodzić odpowiedzialności za przestępstwa z nienawiści. Na marginesie można dodać, że obecnie nawet w sprawach, które wypełniają znamiona przestępstw z nienawiści, niekoniecznie możemy liczyć na rzeczywiste zaangażowanie prokuratury. Dominuje zwłaszcza dość duża pobłażliwość dla przestępstw o charakterze rasistowskim czy nacjonalistycznym.

Dyskusja o prawie antydyskryminacyjnym powinna dotyczyć również modelu ochrony instytucjonalnej. Na poziomie centralnym należy zastanowić się nad tym, czy aktualny mechanizm uznawania RPO za „organ ds. równości" powinien zostać faktycznie utrzymany. Z jednej strony RPO korzysta z mandatu konstytucyjnego, co daje duże gwarancje niezależności. Z drugiej jednak ma ograniczone możliwości działania w tzw. sprawach horyzontalnych (dotyczących relacji pomiędzy prywatnymi podmiotami). Niektóre interwencje, nawet na poziomie wyjaśniania aktywności innych organów państwa w sprawach dyskryminacyjnych, narażają RPO na krytykę pomagania jednym obywatelom ku szkodzie innych obywateli.

Również Pełnomocnik Rządu ds. Równego Traktowania powinien mieć mandat (polityczny i prawny) umożliwiający rzeczywiste i nieskrępowane koordynowanie polityki całego rządu. Być może rozwiązaniem docelowym powinno być stworzenie niezależnego organu (jednoosobowego lub komisji) zajmującego się przeciwdziałaniem dyskryminacji (np. na wzór Rumunii), z możliwością nakładania sankcji administracyjnych czy przeprowadzania postępowań wyjaśniających także w odniesieniu do podmiotów prywatnych. Jestem zdania, że taka dyskusja powinna się w Polsce odbyć.

Na szczeblu lokalnym

Przeciwdziałanie dyskryminacji to także działania na szczeblu lokalnym. W świetle zwiększającej się wielokulturowości polskiego społeczeństwa, międzynarodowych migracji oraz coraz większej wrażliwości na te kwestie, rola samorządów lokalnych może być nieoceniona. Wyobrażam sobie, że na szczeblu samorządów województwa mogłyby działać odpowiednie komisje / biura zajmujące się tematyką dyskryminacji, koordynujące nie tylko bieżące interwencje, ale prowadzące działania edukacyjne i uświadamiające.

Polska aspiruje do tego, aby być państwem nowoczesnym, z administracją i strukturą organów odpowiadającą na bieżące wyzwania społeczne. Prawo antydyskryminacyjne nie powinno być traktowane jak swoista nakładka ideologiczna, ale po prostu jak normy pozwalające na wspólną koegzystencję różnych grup społecznych. Powinno być jednocześnie spójne i przejrzyste, realizujące ściśle aksjologię art. 32 i 33 Konstytucji RP. Powinniśmy korzystać z najlepszych dotychczasowych doświadczeń, ale dążyć do stworzenia kompleksowego mechanizmu ochrony.

Mam nadzieję, że nowy Rzecznik Praw Obywatelskich będzie traktował te zagadnienia jako jeden ze swoich priorytetów i doprowadzi do zwiększenia gwarancji prawnych w tym ważnym dla obywateli obszarze.