Kryminalizacja ekspresji
Zasady cogitationis (odnoszącej się do myśli „zewnętrznych") nie przeprowadzało się i nie przeprowadza w prawie karnym w sposób bezwzględny. Ustawa karna nie uznawała nigdy całkowitej bezkarności opinii, przekonań i poglądów (klasyczny przykład: zniesławienie). Współcześnie da się odnotować tendencję do rozszerzenia kryminalizacji ekspresji i proliferacji typów czynów zabronionych, w których substratem odpowiedzialności karnej są same wypowiedzi. Do rzędu takich przestępstw należy występek nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość (art. 256 § 1 k.k.) czy zniewagi na tle rasistowskim (art. 257 k.k.).
Ochrona porządku publicznego
Jakie są powody kryminalizacji takich zachowań? Nie godzą one przecież wprost w żadne zindywidualizowane dobro prawne (co najlepiej widać na przykładzie art. 256 § 1 k.k.). Trudno wskazać konkretny przedmiot ochrony, a przecież warunkiem kryminalizacji jest zdefiniowanie niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. Że nie bardzo sobie ustawodawca radzi z tym zadaniem i ma kłopoty z precyzyjnym zdefiniowaniem dobra chronionego prawem, o tym najlepiej świadczy umieszczenie tych typów w rozdziale kodeksu, który za przedmiot ochrony ma „porządek publiczny". A zatem w tej części ustawy, która grupuje czyny o charakterze trudnym do jednoznacznej kategoryzacji. Nie da się nawoływania do nienawiści przypisać pod naruszenia jakiegokolwiek innego, wyraźnie zdefiniowanego dobra prawnego.
Kryminalizacja nawoływania do nienawiści opiera się bowiem na założeniu, że artykułowanie pewnych poglądów (samo w sobie nienaruszające jeszcze żadnego dobra prawnego) perspektywicznie może stworzyć lub znacząco zwiększyć niebezpieczeństwo naruszenia dóbr prawnie chronionych. Jest to więc kryminalizacja „na przedpolu" naruszenia dobra prawnego czy dóbr prawnych (co nie jest żadnym ewenementem, karalność przygotowania czy usiłowania opiera się na tych samych racjach). Sposób myślenia o kryminalizacji opiera się chyba na podobnym założeniu, jak w przypadku penalizacji publicznego pochwalania popełnienia przestępstwa (art. 255 k.k.).
Przyzwolenie na pochwalanie popełnienia przestępstwa prowadziłoby do jaskrawego, wewnętrznego dysonansu w porządku prawnym. Jeżeli z umowy społecznej wynika zakaz popełniania przestępstw, to nielogiczna byłaby obojętność państwa wobec publicznych wypowiedzi o wektorze całkowicie przeciwstawnym do tego, który wyznacza porządek prawny, a więc zgoda państwa na gloryfikowanie karalnych zachowań naruszających umowę społeczną.
Drugim motywem kryminalizacji jest stworzenie przez tego typu publiczne wypowiedzi niepożądanego z punktu widzenia ochrony porządku prawnego klimatu propagowania czynów zabronionych. Nawoływanie (pochwalanie) przestępstw stwarza obiektywne ryzyko dla dóbr prawnych, ale (jeszcze) bez ich bezpośredniego naruszenia. Trzeba jednak powiedzieć, że rzecz cała jest dość problematyczna z punktu widzenia ortodoksyjnie pojmowanej „racjonalności" polityki kryminalnej, bo karalność opiera się na założeniu trudnego do dokładnego skwantyfikowania niebezpieczeństwa wynikającego ze stworzenia niepożądanego nastroju, atmosfery społecznej.
Model odpowiedzialności karnej za nawoływanie do nienawiści bazuje na tym samym schemacie kryminalnopolitycznym. Kryminalizacja opiera się na założeniu (nieempirycznym), że może ono być potraktowane jako katalizator dalszych, znacznie niebezpieczniejszych zachowań: zamachów godzących już w konkretne dobra prawne. Z małym „ale". Jedna sprawa odróżnia karanie za nawoływanie do przestępstw od nawoływania do nienawiści. Otóż znacznie łatwiej obronić tezę o racjonalnej kryminalizacji nawoływania (pochwalania) przestępstw. Zachowanie polega na gloryfikowaniu czy zachęcaniu do innych, wyraźnie przez prawo zdefiniowanych zachowań. W schemacie „zachowanie rodzi zachowanie" nie ma więc w zasadzie ogniw pośrednich. Tymczasem schemat regulacji przepisu art. 256 § 1 k.k. opiera się na innym założeniu kryminalizacji. Chodzi przecież nie o nawoływanie do czynu, ale o nawoływanie do emocji. Nawoływanie do emocji to jednak mniej więcej to samo, co nawoływanie do myśli, a cogitationis nemo... Sama emocja („nienawiść") nie może i nie powinna interesować ustawodawcy karnego, jeżeli nie jest tłem dla czynu, z którym wiąże się obiektywne niebezpieczeństwo dla dóbr prawnych. Jedynym wytłumaczeniem kryminalizacji „nawoływania do nienawiści" jest zatem poważnie oddalone ryzyko dla porządku prawnego. „Nienawiść" może być tylko pośrednim ogniwem pomiędzy zachowaniem (nawoływaniem do nienawiści), a potencjalnym zachowaniem godzącym w inne dobra prawne.