Paulina Kieszkowska-Knapik: Bajka o 1 proc. aptek w województwie

W sądach administracyjnych od około sześciu lat trwają sprawy, w które trudno uwierzyć racjonalnie myślącym obserwatorom. Oto główny inspektor farmaceutyczny (GiF) w postępowaniach o zmianę nazwy właściciela zezwolenia aptecznego po przekształceniach własnościowych z sukcesją generalną nagle stwierdzał, że... zezwolenie „wyparowało", a zatem apteki nie ma. Wszystko dlatego, że zdaniem GIF art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 prawa farmaceutycznego (dalej: PF) zakazujący wydawania nowych zezwoleń przy kapitałowej koncentracji aptek ponad 1 proc. w województwie, powodował rzekomo, że do sukcesji zezwoleń nie doszło.

Czytaj też: Maciej Konarowski: Można mieć więcej niż 1 procent aptek

Znikały niemal jak Czerwony Kapturek

Sytuacja przedziwna, zważywszy, że przez wiele lat spółki będące właścicielami aptek (także tych sprzedanych przez Skarb Państwa) łączyły się bez problemu, nieprzerwanie działały, obsługiwały tysiące pacjentów, rozliczały z NFZ refundację i z pewnością były także przedmiotem licznych decyzji samego GIF. Nagle jednak, na potrzeby sporu o 1 proc. koncentracji, apteki te, jak Czerwone Kapturki zjedzone przez wilka, stały się zdaniem GIF nieistniejące. Wszystko to przy udziale samorządu aptecznego, który wcale nie bronił zamykanych aptek, przeciwnie, ramię w ramię z GIF je zwalczał.

Nic dziwnego, że właściciele aptek zaczęli z otchłani fikcyjnego prawnego niebytu dobijać się swoich racji i zaskarżać decyzje GIF do sądu administracyjnego. Powstał bowiem stan niebywały. Zezwolenie na prowadzenie apteki jest przecież wymagane celem zabezpieczenia interesu pacjentów i kontroli nad sprzedawcami leków. Istnienie bądź nieistnienie zezwolenia jest kluczowe dla właściciela apteki, kupujących, ale także dla pracujących w aptece farmaceutów, którzy nie wiedzieli nawet, że pracują zdaniem GIF w „nieaptece". Albo apteka jest, albo jej nie ma.

Na poziomie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyroki w tej materii były bardzo różne, a bajki o znikających aptekach znajdowały różny finał.

Najpierw sąd w kilku wyrokach uznał sensownie, że takie rozwiązanie jest niemożliwe (a w praktyce niedorzeczne). Zezwolenie apteczne nie może być przez GIF w pobocznej procedurze wpisania do zezwolenia nowej połączonej spółki jako adresata decyzji uznawane za „nieistniejące". Zgodnie z prawem farmaceutycznym można bowiem jedynie albo wygasić albo cofnąć w trybie określonym w PF. Tertium non datur, musi być bowiem wiadomo, czy apteka istnieje prawnie czy nie.

Potem WSA wydał kilka wyroków uznających, że jednak zakaz koncentracji dawał GIF prawo uznania, że apteki te zawisły w niebycie prawnym.

Sąd jednak znalazł

Naczelny Sąd Administracyjny okazał się jednak skutecznym leśniczym, który „znalazł" wszystkie połknięte przez GIF apteki i uznał w serii siedmiu wyroków, że interpretacja przyjęta przez GIF jest zupełnie contra legem.

W rozpatrywanych sprawach NSA uchylił wyroki WSA i orzekł sam bezpośrednio w sprawie, uchylając wszystkie decyzje inspekcji. NSA uznał, że w transakcjach, w których łączyły się spółki apteczne, dochodziło do skutecznego przejścia zezwoleń aptecznych na podmiot powstały wskutek połączenia albo podmiot przejmujący, które zgodnie z kodeksem spółek handlowych wchodzą w takiej sytuacji „w buty" podmiotu przejmowanego.

NSA wskazał, że absolutnie nieuprawniona jest teza, że sukcesji takich zezwoleń rzekomo nie było w związku z zakazem koncentracji ponad 1 proc. aptek w województwie.

Władza może tyle, ile jest w ustawie

Zasadą przy takich przekształceniach jest przechodzenie zezwoleń. Zablokować ją mogą jedynie przepisy wprost wyłączające skutek art. 494 k.s.h. lub dokładnie i precyzyjnie wskazujące procedurę przechodzenia zezwoleń danego rodzaju. Art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PF nie jest takim przepisem. Przepis ten dotyczy tylko i wyłącznie wydawania nowych zezwoleń, taka jest bowiem jego literalna, kompetencyjna i zakazowa funkcja. Dopisywanie przez GIF dodatkowych znaczeń do tego przepisu było działaniem zupełnie nieuprawnionym. Władza może tylko tyle, ile jest w ustawach wyraźnie napisane, zwłaszcza gdy chodzi o zakazy i nakazy, a już w szczególności, gdy chodzi o odebranie jakiegoś prawa, już wcześniej stronie przyznanego. Owszem obecnie prawo farmaceutyczne znowelizowane w 2017 r. zakazuje łączenia spółek aptecznych i tworzenia nowych (wprowadzono bowiem tzw. zasadę „apteka dla aptekarza"). Nowe przepisy nie mogą jednak działać retroaktywnie.

Dlaczego te sprawy są takie ważne? Pokazują dwie przedziwne prawidłowości, które w swoich wyrokach skomentował NSA.

Po pierwsze, inspekcja farmaceutyczna wydawała decyzje, w ogóle nie licząc się z prawami podmiotów posiadających zezwolenia, ale także bez uwzględnienia społecznej funkcji zezwoleń aptecznych. Apteki to placówki ochrony zdrowia. Nie można w procedurze, której przedmiotem nie są medyczne zarzuty do apteki, ale aktualizacja jej zezwolenia, interpretować prawa tak, że działająca apteka traci zezwolenie, pacjenci tracą pewność prawną, od kogo kupują leki, farmaceuci zaś nie wiedzą, gdzie pracują. To nie służy ochronie pacjentów.

Oczywiście zezwolenia apteczne mogą być aptekom odbierane, ale tylko w przypadkach ścisłe wskazanych w ustawie, czytanych wąsko. Przyjęta przez GIF interpretacja zastosowana konsekwentnie musiałaby na przestrzeni lat oznaczać zamknięcie wszystkich aptek, bo przecież powstałby efekt spirali – coraz mniejsza liczba aptek stanowiłaby 1 proc. w województwie. Najpierw siedem, potem po kolejnych zamknięciach sześć, pięć, cztery, trzy, aż wreszcie jedna apteka w grupie kapitałowej stanowiłaby zakazaną koncentrację, jeżeli miałaby ona być oceniana stale, a nie tylko w momencie wydania zezwolenia.

Nawiasem mówiąc, na rynku aptecznym nie ma żadnej dużej koncentracji, a najwięksi gracze mają ledwie kilka procent rynku, podczas gdy na gruncie prawa konkurencji przyjmuje się, że dopiero 40 proc. daje pozycję dominującą. Poza tym UOKiK zawsze ocenia konkurencję na rynku właściwym, którym dla aptek jest sytuacja lokalna, a nie całe województwo. Jakim konkurentem dla apteki np. z Radomia jest ta z Płocka?

Mamy prawo oczekiwać

Po drugie, NSA wyraził zdziwienie, które i mnie od lat towarzyszy, dlaczego samorząd aptekarski zawsze stoi po stronie GIF atakującego apteki, a nie po stronie społecznej. Setki angażujących inspekcję spraw o zakaz koncentracji, o zakaz reklamy aptek, kwestionowanie umów franczyzowych czy patronackich ostatnio postulowane w uchwałach zjazdu aptekarzy, wszystkie pośrednio lub bezpośrednio wywoływane są oczekiwaniami lub wnioskami samorządu, który stara się niejako zastąpić albo przynajmniej stymulować inspekcję do działań przeciwko aptekom, na które samorząd patrzy nieprzychylnie.

Nurtuje mnie pytanie, dlaczego GIF i samorząd nie koncentrują się na prawdziwych problemach z lekami: ich brakach, nielegalnym wywozie, fałszowaniu, dostępności czy polityce refundacyjnej? Innymi słowy na prawdziwej polityce lekowej, a nie tylko konkurencji między aptekami, którą regulować powinien UOKiK i ewentualnie sądy cywilne, jeśli jedni aptekarze uważają innych za nieuczciwych. Inspekcja farmaceutyczna, a pośrednio także sądy administracyjne włączane są w wewnętrzne spory środowiska farmaceutów, idących w tysiące spraw.