Piotr Karlik: Trzeba działać na rzecz grupy

Pomysł nowelizacji kodeksu spółek handlowych opracowany przez Ministerstwo Aktywów Państwowych cały czas budzi kontrowersje. Zmiany wprowadzone po konsultacjach społecznych nie tylko nie rozwiązały większości problemów, ale niektóre wręcz pogłębiły (projekt po konsultacjach opublikowany 8 grudnia 2020 r.). Dotyczy to zwłaszcza przepisów o tzw. grupach spółek. Bez wątpienia materia jest skomplikowana, a próba jej skodyfikowania pionierska, przynajmniej na rodzimym podwórku. Trzeba się także zgodzić, że potrzebne są przepisy regulujące minimalne standardy relacji między spółkami wchodzącymi w skład grupy. Konieczna jest przede wszystkim ochrona rynku przed nieuczciwymi praktykami spółek zależnych będących de facto wydmuszkami. Nie bez znaczenia jest też zapewnienie ochrony członkom organów spółki zależnej wykonujących polecenia spółki dominującej. W konsekwencji na nowo projektowane zmiany należy patrzeć z kilku różnych perspektyw, także prawnokarnej.

Odpowiedzialność karna

Przepisy prawa karnego nie pozwalają pociągnąć do odpowiedzialności członków organów spółki dominującej za „wymuszenie" działania na szkodę spółki zależnej. Nikt jednak nie wątpi, że takie sytuacje się zdarzają i są pochodną szerokiej autonomii spółek. Najważniejsze jest swoiste zabezpieczenie członków organu spółki zależnej przed odpowiedzialnością karną ponoszoną na podstawie art. 296 k.k.

Czytaj także: Cztery typy członka rady nadzorczej

Nowelizacja k.s.h. zamierza odwrócić ten trend. Możliwe są w zasadzie dwa podejścia: niemieckie, oparte na modelu wiążących poleceń, oraz francuskie, zbudowane na koncepcji wspólnego interesu. W niektórych państwach można jeszcze spotkać modele hybrydowe, które dopuszczają np. koncepcję wiążących poleceń (np. Włochy). Oba modele mają wady i zalety, dlatego warto tak zaprojektować przyszły system, aby przyjął najlepsze rozwiązania. Wybór ostatecznego modelu będzie miał istotny wpływ na odpowiedzialność karną, czego zdają się nie widzieć twórcy nowelizacji.

Wiążące polecenie

Przygotowany przez MAP projekt zakłada możliwość wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą, jeżeli uzasadnia to interes grupy spółek (art. 212). Muszą być wydane w formie pisemnej pod rygorem nieważności i wskazywać: interes grupy spółek, spodziewane korzyści oraz szkody dla spółki zależnej, a w razie spodziewanych szkód także sposób i czas ich naprawienia (art. 212 § 2 i 3). W konsekwencji, najpierw to spółka dominująca musi wykazać, że zamierzony cel gospodarczy jest ekonomicznie opłacalny dla całej grupy, w tym dla spółki zależnej, albo zagwarantować sposób naprawienia ewentualnych szkód. Oznacza to, że już na tym etapie ma dysponować analizami ekonomicznymi, finansowymi lub prawnymi wykazującymi przedstawione założenia gospodarcze. Wydaje się, że przynajmniej częściowo powinny być udostępniane spółce zależnej.

Stały nadzór nad interesami

Rady nadzorcze spółek dominujących nabierają nowego charakteru. Mają bowiem sprawować stały nadzór nad realizacją interesu grupy przez spółki zależne (art. 217 § 1). W konsekwencji powinny weryfikować każde wiążące polecenie, co ma znaleźć odzwierciedlenie w dokumentacji spółki.

Niezbędne będzie weryfikowanie działań spółki zależnej pod kątem wykonania polecenia. Dlatego rada nadzorcza spółki dominującej może żądać od zarządu spółek zależnych przedstawienia ksiąg i dokumentów oraz informacji (art. 217 § 2). Inaczej będą podstawy do pociągnięcia członków rady spółki dominującej do odpowiedzialności karnej za niedopełnienie obowiązków (art. 296 k.k.).

Decyzja w sprawie polecenia

Spółka zależna po otrzymaniu wiążącego polecenia może podjąć decyzję o jego wykonaniu albo o odmowie wykonania – obie w formie uchwały. Wymaga to jednak aktywności, głównie członków zarządu. Należy bowiem zweryfikować prawidłowość założeń przedstawionych w wiążącym poleceniu spółki dominującej. Nie wystarczy oprzeć się na założeniach i analizach dostarczonych przez spółkę dominującą, ale najczęściej spółka zależna nie będzie miała dostępu do wszystkich ważnych informacji. W konsekwencji kluczowa będzie wewnętrzna analiza opłacalności inwestycji.

Spółka zależna odmówi wykonania polecenia, jeżeli może być sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzić jej szkodę, która nie będzie naprawiona w ciągu najbliższych dwóch lat. Ponadto spółka zależna odmówi wykonania wiążącego polecenia, gdyby miało doprowadzić do niewypłacalności spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością (art. 214 § 1). W konsekwencji powinna mieć swoje analizy i opinie wskazujące na istnienie lub brak ww. przesłanek. Dopiero bowiem wykazanie się rzetelnym procesem decyzyjnym pozwala uniknąć przekroczenia obowiązków lub ich niedopełnienia.

To jednak pozory

Powyższe zmiany wydają się daleko idące, żeby nie powiedzieć: rewolucyjne. Dotyczy to zwłaszcza członków rad nadzorczych spółki dominującej, na których zostaną nałożone nowe obowiązki.

Bliższa analiza pokazuje jednak, że to pozory. Po pierwsze, żeby w ogóle mówić o odpowiedzialności karnej członków organów spółki dominującej, potrzebne jest bezpośrednie powiązanie interesu grupy kapitałowej z interesem spółki dominującej, a to na gruncie prawa karnego nie jest takie oczywiste. Odpowiedzialność karna na gruncie art. 296 k.k., wymaga powstania szkody w majątku osoby prawnej lub jednostki niemającej osobowości prawnej, tymczasem grupa kapitałowa nie ma ani osobowości prawnej, ani nie jest jednostką, o której mowa w tym przepisie na gruncie odpowiednio stosowanych przepisów prawa cywilnego. Odpowiedzialność karna organów spółki dominującej za brak należytego nadzoru byłaby możliwa wyłącznie po przyjęciu, że interes grupy jest tożsamy z interesem spółki dominującej. Stanowiłoby to jednak zbyt daleko idącą wykładnię rozszerzającą, która jest zakazana w prawie karnym. Inną sprawą pozostaje redakcja przepisów o odpowiedzialności karnej w projekcie nowelizacji k.s.h., które mnożą problemy interpretacyjne zamiast je rozwiązywać. Ostatecznie należy uznać, że wymagają dalszych prac legislacyjnych.