Prawnikowi wychowanemu w europejskiej kulturze prawnej doprawdy trudno sobie wyobrazić poważniejszy zarzut, niż zakwestionowanie prawa na podstawie tzw. formuły Radbrucha. Tak zrobiła pierwsza prezes SN w liście otwartym ogłoszonym pod koniec 2017 r. Stanowisko to nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia i jest rażącym nadużyciem istoty formuły Radbrucha.
Autorka listu pisze, że „usuwa się ze stanowiska I Prezesa SN [...] przed końcem konstytucyjnie wyznaczonej kadencji". Jest to „zamach na strukturę jednego z najważniejszych organów państwa", którego dokonano poprzez uchwalenie niekonstytucyjnych rozwiązań, które według formuły słynnego filozofa Gustawa Radbrucha określa się po prostu jako „ustawowe bezprawie". Jak wynika z lektury dalszej części listu, pierwszej prezes SN chodzi nie tylko o samo rozwiązanie pociągające za sobą skrócenie kadencji pierwszego prezesa SN. W kolejnych zdaniach listu czytamy o „burzycielach demokratycznego państwa prawnego", dla których „nie ma żadnego usprawiedliwienia ani prawnego, ani moralnego". Chodzi zatem o coś więcej niż tylko sama kadencja pierwszego prezesa SN. Swoją drogą szkoda, że list nie wskazał konkretnie, które to jeszcze rozwiązania normatywne odpowiadają formule Radbrucha.
To zarzuty najcięższego kalibru. Jeżeli poważnie myślimy o prawie, to nie wolno, nie da się obok nich przejść obojętnie. Uznać te słowa za dobrze opisujące nowe ustawy o SN i KRS to tyle, co zaakceptować, że wyraźna, czerwona linia dzieląca państwo prawa od państwa radykalnego, jaskrawego bezprawia została brutalnie przekroczona. Ewentualne uznanie trafności tego poglądu i adekwatności formuły Radbrucha do ustaw reformujących wymiar sprawiedliwości (w tym ustawy o SN) musi mieć dalekosiężne skutki prawne. Łącznie z (trudnym do zniesienia dla umysłów prawniczych ukształtowanych w duchu kontynentalnej, silnej pozytywistycznej tradycji prawnej) zwolnieniem z obowiązku stosowania ustaw dotkniętych radbruchowskim trądem. Warto więc głębiej zastanowić się nad trafnością poglądu wyrażonego przez pierwszą prezes SN i jego konsekwencjami.
I jedno istotne zastrzeżenie formalne. Chcę poddać użyty przez pierwszą prezes SN argument z Radbrucha analizie prawnej. Nie traktuję go zatem w sensie metaforycznym, nie uważam, iżby miała to być tylko hiperbola. Tekst nie wyszedł spod pióra polityczki, publicystki czy literatki. To słowa prawniczki, profesor prawa. Zarówno jego autorka, jak i kontekst użycia jednoznacznie osadza sformułowanie nawiązujące do Radbrucha w argumentacji czysto prawniczej. Wskazuje, że zastosowano go do konkretnej koncepcji filozoficznoprawnej, o bardzo poważnych konsekwencjach w sferze (nie)obowiązywania prawa.
Konstytucyjność a reguły
Wpierw jednak wyraźnie rozdzielmy dwie sprawy. Zagadnienie niekonstytucyjności i kwestię formuły Radbrucha. Bo nie mają one ze sobą wiele wspólnego. Argument radbruchowski ex definitione nie musi mieć przecież zakorzenienia konstytucyjnego, a jego kaliber i waga jest znacznie wyższa od „prostego" zarzutu niekonstytucyjności.