Przemysław Drapała: O potrzebie przywrócenia ochrony prawnej polskich firm przy budowie elektrowni atomowej

Budowa pierwszej elektrowni atomowej na Pomorzu będzie największą publiczną inwestycją infrastrukturalną w historii Polski od czasów odzyskania niepodległości w 1918 r.

Czytaj więcej

Prawo dla Ciebie

Projekt ustawy o elektrowniach atomowych trafił do Sejmu

Projekt ustawy dotyczącej inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących trafił do parlamentu.

Budowa polskiej elektrowni atomowej

Według szacunków jej koszt wyniesie 150–200 miliardów zł. Dla porównania jest to koszt równy budowie 100 Stadionów Narodowych w Warszawie. Zbliżoną kwotę wydał nasz kraj przez ostatnie 20 lat (od wejścia do Unii Europejskiej do teraz) na program budowy sieci autostrad i dróg szybkiego ruchu, przy czym większość tego wydatku została pokryta ze środków Unii Europejskiej. W przypadku budowy elektrowni atomowej większość kosztów będzie pochodziła z polskiego budżetu oraz z państwowych obligacji i pożyczek, które prawdopodobnie będą spłacały jeszcze nasze dzieci.

W zeszłym roku podjęto decyzję o wyborze (w trybie bezprzetargowym) do realizacji tej inwestycji konsorcjum amerykańskich firm Westinghouse i Bechtel (generalnych wykonawców) i zastosowaniu technologii AP 1000. Państwowa spółka celowa będąca zamawiającym (Polskie Elektrownie Jądrowe, PEJ) zawarła już z tymi wykonawcami umowę o projektowanie (Engineering Service Contract), rozpoczął się proces badań geodezyjnych, a także powoli rusza proces wyboru i certyfikacji podwykonawców i dostawców z całego świata.

Realizacja największej inwestycji w infrastrukturę w historii Polski powinna stać się realną szansą dla rozwoju polskich firm (dostawców, podwykonawców, usługodawców), które zdecydują się wziąć w niej udział, tak jak miało to miejsce w odniesieniu do lokalnych firm w innych krajach.

Wydając prawdopodobnie 150–200 miliardów zł publicznych pieniędzy powinniśmy zadbać o to, aby część z nich rzeczywiście trafiła do polskich przedsiębiorstw, które wykonają powierzone im dostawy i usługi związane z powstaniem elektrowni jądrowej. Aby tak się stało, polskie firmy powinny mieć takie same prawa (wobec amerykańskich generalnych wykonawców) i taką samą ochronę prawną, jaką gwarantuje im polskie ustawodawstwo (prawo zamówień publicznych) w przypadku występowania jako podwykonawcy lub dostawcy w jakiejkolwiek innej inwestycji publicznej w Polsce. Tak niestety nie jest. I jest to sytuacja wymagająca otwartej dyskusji i naprawy.

Dokonując wyboru amerykańskich generalnych wykonawców, podjęto bowiem decyzję o wyłączeniu zastosowania polskiego prawa zamówień publicznych do całej inwestycji. Poza zakresem rozważań pozostawiam zasadność tej decyzji, za konieczne uważam natomiast przedstawienie wynikających z niej skutków dla setek (miejmy nadzieję) polskich firm, które wezmą w udział w budowie elektrowni atomowej. Nie dostrzeżono bowiem tego, iż wyłączając ustawę – Prawo zamówień publicznych – wyłączono również zastosowanie zawartych w niej ważnych przepisów chroniących podwykonawców i dostawców. Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, iż w razie zastosowania ustawy, generalny wykonawca ani żaden inny kontrahent nie mógłby ich wyłączyć lub ograniczyć w umowie. Oto kilka przykładów wynikających z tego skutków.

Polska elektrownia atomowa. Poszkodowani polscy wykonawcy?

Nie będzie obowiązywać zasada, zgodnie z którą generalny wykonawca ma obowiązek najpierw dokonać zapłaty za wykonane roboty budowlane polskim podwykonawcom i przedłożyć dowody tej zapłaty zamawiającemu, zanim sam otrzyma płatność za daną część prac (por. art. 447 Pzp). Generalny wykonawca nie będzie zobowiązany do zapłaty obligatoryjnych kar umownych w przypadku, gdyby nie zapłacił lub zapłacił z opóźnieniem wynagrodzenie polskiemu podwykonawcy lub nie wykonywał innych obowiązków wobec niego (art. 437 Pzp). Umowy zawierane przez generalnego wykonawcę z polskimi podwykonawcami, usługodawcami i dostawcami (a także umowy o dalsze podwykonawstwo lub dostawy) nie będą przedkładane obligatoryjnie zamawiającemu w celu przeprowadzenia ich kontroli (np. pod kątem klauzul sprzecznych z ustawą lub niedozwolonych) i zatwierdzenia (art. 464 Pzp), jak miało to miejsce dotychczas w każdej publicznej inwestycji infrastrukturalnej realizowanej w naszym kraju.

Czytaj więcej

Prawo dla Ciebie

Elektrownia jądrowa w Polsce: pierwsza runda

Sejm jeszcze w tym tygodniu ma się zająć ustawą, która w przyszłości zmieni rynek energii w kraju. Prawnicy mają sporo uwag do jakości propozycji.

Oznacza to, iż generalny wykonawca będzie korzystał z bardzo szerokiej swobody kształtowania treści umów zawieranych z polskimi firmami. Swoboda ta będzie obejmować także możliwość poddania tych umów prawu obcemu lub wyboru sądu poza granicami polski do rozstrzygania sporów. Niewątpliwie silniejsza pozycja ekonomiczna i negocjacyjna amerykańskich generalnych wykonawców stwarza dodatkowe ryzyko szerokiego korzystania ze wspomnianej swobody na niekorzyść polskich podwykonawców i dostawców (w tym stosowania reguły „take it or leave it”).

Budowa polskiego atomu bez waloryzacji?

Wyłączona została zasada „lustrzanego odbicia” zakazująca generalnemu wykonawcy wprowadzenia do umowy z podwykonawcami postanowień dla nich mniej korzystnych (w zakresie kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia) niż analogiczne postanowienia w umowie między nim a zamawiającym. Ponadto generalny wykonawca, który otrzymywać będzie waloryzację należnego mu wynagrodzenia w toku inwestycji (co jest wysoce prawdopodobne z uwagi na kilkunastoletni czas jej trwania), nie będzie zobowiązany do podzielenia się otrzymaną kwotą waloryzacji z polskimi podwykonawcami i dostawcami, wyłączona będzie bowiem opisująca to reguła z art. 439 ust. 5 Pzp. Polskie firmy, które będą dokonywały jedynie dostaw towarów lub świadczenia usług (a zatem nie będę wykonywały robót budowlanych), w przypadku nieotrzymania wynagrodzenia od generalnego wykonawcy, nie będą uprawnione do żądania zapłaty wynagrodzenia solidarnie od zamawiającego (por. art. 465 Pzp). Listę niekorzystnych skutków i ryzyk dla polskich podwykonawców i dostawców wynikających z wyłączenia zastosowania ustawy Pzp można by mnożyć.

Wypada zwrócić uwagę na to, iż wyłączając zastosowanie do tej inwestycji przepisów ustawy Pzp, nie zaoferowano w zamian polskim podwykonawcom i dostawcom żadnej alternatywnej ochrony prawnej o porównywalnej skuteczności. Powstaje wrażenie, że o prawnym zabezpieczeniu interesów polskich firm zapomniano, skupiając się na ogólnym informowaniu o local content. Negatywne skutki tej sytuacji prawnej w płaszczyźnie gospodarczej będą znaczące. Zważywszy na bezprecedensową wielkość i specyfikę techniczną tej inwestycji, biorący w niej udział polscy podwykonawcy i dostawcy będą ponosić znaczące ryzyka prawne i finansowe (w części nieznane im z innych realizowanych projektów), których zakres będzie regulowany zawieranymi z nimi umowami.

Wspomniana już silniejsza pozycja ekonomiczna i negocjacyjna zagranicznych generalnych wykonawców może przyczynić się do transferowania na polskie firmy istotnych ryzyk, do czego otwarto drogę, wyłączając zastosowanie wspomnianych wyżej przepisów ustawy Pzp o funkcjach ochronnych dla podwykonawców i dostawców.

Zarazem polskie firmy, zanim zaczną uczestniczyć w budowie elektrowni, poniosą już znaczne nakłady finansowe. Przejście przez proces certyfikacji technicznej umożliwiającej udział jako podwykonawca lub dostawca w tej inwestycji wymaga najpierw poniesienia wydatków liczonych w milionach złotych.

Gorzkie przykłady niezadbania o polskich wykonawców

Powinniśmy wyciągnąć wnioski z przeszłości. Przed Euro 2012 kilkudziesięciu polskich podwykonawców i dostawców nie otrzymało wynagrodzenia od azjatyckiego generalnego wykonawcy odcinka jednej z autostrad, co przyczyniło się do kryzysu finansowego i upadłości części z nich. Państwo zadziałało reaktywnie, wydając specustawę, spłacając te zobowiązania ze środków publicznych i próbując następnie odzyskać je od zagranicznego wykonawcy (z ograniczonym skutkiem). Inny przykład to podwykonawcy protestujący pod Stadionem Narodowym z powodu braku zapłaty wynagrodzenia, co znów przyczyniło się do reaktywnego poszukiwania rozwiązań prawnych, a następnie zmiany przepisów. Należy zauważyć, że budowa pierwszej elektrowni atomowej na Pomorzu to inwestycja stukrotnie większa niż wspomniany fragment autostrady lub stadion, zatem także skala potencjalnych ryzyk i strat polskich podwykonawców i dostawców będzie nieporównywalnie większa.

Pouczające niech będą również przykłady z Europy. W czasie budowy elektrowni atomowej Olkiluoto 3 w Finlandii doszło opóźnień w płatnościach i braku zapłaty dla podwykonawców, w tym firm z Europy Wschodniej, na łączną kwotę kilkuset milionów euro. Podwykonawcy byli zmuszeni do składania pozwów sądowych i arbitrażowych przeciwko generalnemu wykonawcy, a częściowe należności otrzymali po kilku latach na podstawie ugód. Budowa zakończyła się sporem arbitrażowym przed ICC między fińskim inwestorem a generalnym wykonawcą.

Podobnie w związku z budową elektrowni atomowej Flamanville 3 we Francji liczna grupa podwykonawców dostarczających komponenty i wykonujących usługi nie otrzymała w terminie wynagrodzenia, co doprowadziło do sporów sądowych oraz upadłości niektórych z nich. Dopiero następcza interwencja rządu pozwoliła w części rozwiązać problem. Z problemami z uzyskaniem należnego wynagrodzenia mierzyli się także lokalni podwykonawcy i dostawcy zatrudnieni przy budowach elektrowni atomowych Hinkley Point C w Wielkiej Brytanii, Mochovce na Słowacji i Belene w Bułgarii.

Zapewnienie praw polskim wykonawcom elektrowni atomowej. Kierunki i rozwiązania

Oprócz przedstawienia tego ważkiego problemu warto wskazać możliwe kierunki jego rozwiązania. Ewentualne próby wprowadzenia mechanizmów ochrony podwykonawców do umowy między zamawiającym a generalnymi wykonawcami (kontraktu EPC) dałyby marginalny efekt. Postanowienia tego rodzaju będą skuteczne tylko między wspomnianymi stronami, a w konsekwencji polscy podwykonawcy nie uzyskaliby nawet ułamka ochrony, jaka wynikała dla nich z wyłączonych przepisów ustawy Pzp. Ponadto treść kontraktu głównego (EPC) prawdopodobnie pozostanie niejawna, co utrudni podwykonawcom wyprowadzenie z niego jakichkolwiek uprawnień dla siebie.

Czytaj więcej

Prawo dla Ciebie

Sejmowy konsensus ws. ustawy o budowie elektrowni atomowych

Posłowie wszystkich klubów za budową elektrowni atomowych i szybką nowelizacją ustawy przyspieszjącej ich powstanie.

Celem powinno być wprowadzenie na poziomie ustawy przepisów, które zagwarantują polskim podwykonawcom, usługodawcom i dostawcom takie same lub co najmniej zbliżone prawa (i mechanizmy ochrony) do tych, jakie gwarantuje im polskie prawo zamówień publicznych w przypadku występowania w takiej pozycji w każdej innej inwestycji publicznej w Polsce. Fakt, iż będzie to największy projekt infrastrukturalny od czasów II Rzeczypospolitej, finansowany ze środków publicznych, skłania do szczególnego zadbania o ochronę prawną polskich podwykonawców i dostawców, nie zaś pozostawiania ich samym sobie i wyłączania korzystnych dla nich przepisów. Wspomniane nowe regulacje mogą być wprowadzone do tzw. specustawy atomowej.

Już obecnie zawiera ona szereg przepisów dotyczących relacji prywatnoprawnych związanych z budową elektrowni jądrowej i inwestycjami towarzyszącymi (np. nabywania tytułów prawnych do nieruchomości). W zeszłym roku do tej ustawy wprowadzono art. 44a, na mocy którego zamawiający publiczny (PEJ) wzmocnił swoją pozycję prawną wobec generalnego wykonawcy, wyłączając jego (wynikające z kodeksu cywilnego, art. 649 [1] – 649 [4]) uprawnienie do żądania ustanowienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

Wprowadzenie tego rozwiązania uważam za słuszne. Potwierdza ono, iż wspomniana ustawa jest właściwym aktem prawnym do wprowadzenia przepisów przywracających ochronę polskim podwykonawcom i dostawcom w miejsce wyłączonych regulacji ustawy Pzp.