Hubert Izdebski

Teza 1: Sprawa Tomasza Szmydta dowodzi, że polskie sądownictwo należy lepiej zabezpieczyć przed działaniami obcych służb.

Zabezpieczenie - które jest konieczne - nie może zarazem powodować naruszenia szczególnego statusu sądów (niezależność od innych władz) i sędziów. Powinno zatem następować przez mechanizmy w obrębie władzy sądowniczej (w szczególności przez Krajową Radę Sądownictwa po warunkiem, że 15 jej członków będzie wybranych przez sędziów, a nie przez Sejm). Odrębną kwestią jest status sędziów delegowanych do Ministerstwa Sprawiedliwości, którzy - dopóki są takie delegacje, przecząc zasadzie podziału władz - wychodzą z obszaru władzy sądowniczej i znajdują się w obszarze władzy wykonawczej; powinno się ich traktować jak innych zatrudnionych w urzędach państwowych.

Teza 2: Trzeba poprawić dotychczasowe procedury dotyczące dopuszczania sędziów do informacji niejawnych, a także weryfikacji kandydatów na stanowisko sędziego.

Obecnie wobec sędziów nie przeprowadza się postępowania sprawdzającego - i tak powinno pozostać. Celowe i możliwe jest natomiast przeprowadzanie takiego postępowania wobec kandydatów na sędziów, w ramach odpowiednich czynności dokonywanych przez Krajową Radę Sądownictwa (z zastrzeżeniem j.w.), przy czym rozważać można, czy dotyczy to tylko kandydatur z zewnątrz władzy sądowniczej, czy również sędziów chcących awansować w obrębie tej władzy.

Teza 3: Trzeba rozszerzyć procedury sprawdzające kontrwywiadowcze na wszystkich sędziów na takich zasadach jak do wszystkich osób, które mają dostęp do informacji niejawnych.

Stoi temu na przeszkodzie szczególny status sądów i sędziów.

Teza 1: Wprowadzanie zmian w mediach publicznych w oparciu o uchwałę sejmową jest dopuszczalne

Pytanie jest na tyle ogólne, że sama odpowiedź „zgadzam się” nie może być wystarczająca. Źródłem wszelkich problemów, także w przedmiocie pytania, jest podejście do prawa – reprezentowane od końca 2015 r. przez (do niedawna) obóz rządowy – które w 2016 r. zaproponowałem nazwać „ustawowym nihilizmem prawnym”. Jego podstawą było założenie, że ustawą można w istocie dowolnie rozstrzygnąć każdą kwestię, a konstytucyjny system źródeł prawa o tyle nie ma znaczenia, że jego szczyt, tj. ustawa zasadnicza, może – poprzez polityczne opanowanie Trybunału Konstytucyjnego i (jak się okazuje, jeszcze nie do końca) Sądu Najwyższego, być wykorzystywany jedynie dla wzmocnienia argumentacji na rzecz przyjętego ustawodawstwa i (nie zawsze z nim zgodnej) praktyki, a nie dla gwarantowania – wraz z aktami tworzenia i stosowania prawa UE oraz prawa międzynarodowego – funkcjonowania prawa o treściach właściwych państwu prawnemu w sensie zarówno formalnym, jak i materialnym. Skutkiem jest to, że obecnie nie ma w krajowym systemie (o ile to system) prawa wystarczających mechanizmów gwarancyjnych (np. wobec ewidentnie niekonstytucyjnej ustawy o Radzie Mediów Narodowych); trudno do takich mechanizmów zaliczyć, w zakresie pytania, okazjonalne orzeczenia sądów rejestrowych KRS. Praktyczne wyłączenie Trybunału Konstytucyjnego z roli, do której jest powołany, oznacza – i to niezależnie od stanowiska prezydenta w przedmiocie takiej czy innej ustawy (teoretycznie nawet zakładając, że prezydent podpisałby pożądane ustawy) – dalszy brak pewności prawa, a to ze względu na możliwość wniesienia przez przedstawicieli obecnej mniejszości wniosku do TK o stwierdzenie niekonstytucyjności nowych ustaw i trwania w ten sposób sporu (formalnie czy pozornie) prawnego, który w kategoriach postmodernizmu może być przedstawiany jako współwystępowanie różnych narracji prawnych i wobec tego nihilizm prawny. Konieczne jest moim zdaniem, wykorzystanie – przy jej doktrynalnym dopracowaniu – konstrukcji aktu nieistniejącego (actus non existens – konstrukcja rozbudowana w prawie cywilnym, ale nie do końca w prawie publicznym), czyli szczególnie prawnie wadliwego aktu (w szczególności normatywnego), który nie wymaga stwierdzenia nieważności czy uchylenia we właściwym dla niego trybie, lecz po prostu nie jest aktem prawnym. Każdy podmiot, który miałby obowiązek stosowania się do aktu, gdyby to był (nawet wadliwy – do czasu orzeczenia o wadliwości) akt prawny, powinien akt nieistniejący pominąć (motywując to pominięcie), a podmiot kontrolujący ten pierwszy podmiot (czyli Sejm w stosunku do rządu i jego organów) może wyrazić (także umotywowane) stanowisko o nieistnieniu danego aktu. Nie może to oznaczać przyjęcia teorii „normatywnej siły faktów”, bowiem w materii aktu nieistniejącego nie można z góry zakładać luki prawnej i tym samym dowolnego jej wypełniania działaniami faktycznymi. Jeżeli nawet nie ma ogólnych przepisów ustawowych (tymi są jednak np. przepisy Kodeksu spółek handlowych), istnieje możliwość dekodowania (w sposób zgodny z jasno deklarowanymi regułami wykładni) stosujących się w danym przypadku norm z przepisów (postanowień) aktów prawa unijnego i międzynarodowego, a przede wszystkim z przepisów interpretowanej w sposób „przyjazny” dla tych aktów, Konstytucji. Miejsce ustawowego nihilizmu prawnego jako zdegenerowanej formuły również już obecnie prawnie nieaktualnego legicentryzmu (dominacji ustawy) powinien zająć współcześnie rozumiany konstytucjonalizm.

Teza 2: Wprowadzanie zmian w wymiarze sprawiedliwości w oparciu o uchwałę sejmową będzie dopuszczalne

W odniesieniu do materii tego pytania ogólnie wystarczające może być – i zarazem konieczne – odpowiednie odwołanie do komentarza dotyczącego pytania pierwszego. Dodać jednak warto, że chodzi o zmiany nie tyle w samym wymiarze sprawiedliwości (wymiar sprawiedliwości sprawują sądy – art. 175 ust. 1 konstytucji), ile w obszarze sądów i trybunałów jako materii rozdziału VIII konstytucji. Odpowiednie działania powinny być bowiem – ze szczegółowo umotywowanym wykorzystaniem konstrukcji aktów nieistniejących – w pierwszej kolejności podjęte wobec części sędziowskiej Krajowej Rady Sądownictwa oraz ewidentnie prawnie wadliwej części składu Trybunału Konstytucyjnego (niesędziowie „dublerzy”, lecz także osoby, które zostały powołane mimo przekroczenia ustawowo określonego wieku).